上市公司环保核查的法律问题及解决途径

【摘要】多年来，我国积极实施可持续发展战略，将环境保护放在重要的战略位置，不断加大解决环境问题的力度，取得了明显成效。为了加快推动经济发展方式转变，提高生态文明建设水平，环保部自2001年起开始对涉及重污染的14个行业中申请上市以及申请再融资的上市企业进行环保核查工作。本文结合具体案例，通过对该制度实施历程、核查内容、核查程序的梳理，提出其中涉及的法律问题。尤其是对目前环保核查以技术核查为主，基本忽略法律审查的现状提出解决办法。申请核查的上市公司、负责技术核查的咨询公司以及环保部专家会议都应充分重视合法性审查的重要作用，作者认为：律师在上市环保核查的各个环节都应大有作为。

【关键词】上市环保核查 现场调查 专家会议 法律意见

2011年9月，浙江伟明环保股份有限公司申请首次公开发行股票的环保核查技术报告，由于该报告未披露秦皇岛西部垃圾焚烧项目引发的行政诉讼进展状况——2011年1月,居住在垃圾发电厂附近的抚宁县留守营镇潘官营村的几位村民,针对河北省环保厅对伟明公司秦皇岛西部生活垃圾焚烧发电项目环境影响报告书的批复,向石家庄市桥西区法院提起诉讼——省环保厅在法院开庭前,以村民投诉环评中公众参与造假，建设单位未重新组织公众参与为由,主动撤销了环评批文,同时责令该工程停工,对秦皇岛全市实现环评限批。浙江伟明环保股份有限公司遭遇的环保“一票否决”就是本文所要阐述的上市公司环保核查制度。

为督促重污染行业上市企业严格执行国家环境保护法律法规和政策,避免上市企业因环境污染问题带来投资风险,调控社会募集资金投向,原国家环境保总局(现中华人民共和国环境保护部)2001年起对申请上市及再融资的上市公司进行环境保护核查(本文简称上市环保核查)。该项工作是落实可持续发展和科学发展观,建设生态文明的美丽中国，督促企业承担社会责任的一个重要举措。

一、上市环保核查的概况

1、含义。上市环保核查是指环境保护行政主管部门对首次申请上市并发行股票、申请再融资、资产重组或拟采取其他形式从资本市场融资的公司的环境保护管理、环境保护守法行为的全面核查、环境保护信息的持续披露、后续监管的措施。

2、上市公司环保核查发展过程

2001年9月,原国家环境保护总局《关于做好上市公司环保情况核查工作的通知》(环发12001)156号文件,吹响了环保核查工作的号角，各省市开始启动核查工作。

2003年6月,原国家环境保护总局发布了《关于对申请上市的企业和申请再融资的上市企业进行环境保护核查的通知》[2003]101号,对核查对象、核查内容和要求、核查程序等做了具体的规定,标志着上市环保核查开始进入规范化阶段。2007年8月,原国家环境保护总局又陆续发布了一系列规范重污染行业生产经营公司申请上市或再融资环境保护核查的特别规范，并开始培训环保核查专业技术人员。

2008年2月,原国家环境保护总局对进一步完善和加强核查工作、环境信息披露、开展绩效评估研究与试点、加大环保法规监督检查力度方面提出要求。特别是指出了下一步上市环保核查发展的方向,即上市公司环境绩效评估制度及与评估指标体系的研究，但遗憾的是目前还没有完全实施。

二、上市环保核查的对象、主要内容、程序、方法

1、核查对象：从事火力发电、钢铁、水泥、电解铝等14个重污染行业申请上市的公司和申请再融资的上市企业，再融资募集资金投资于重污染行业。包括上市公司的分公司、全资子公司和控股子公司。

2、核查内容

对于申请上市的企业核查内容包括：排放的主要污染物达到国家或地方规定的排放标准;依法领取排污许可证，并达到排污许可证的要求;企业单位主要产品主要污染物排放量达到国内同行业先进水平;工业固体废物和危险废物安全处置率均达到100%;新、改、扩建项目“环境影响评价”和“三同时”制度执行率达到100%，并经环保部门验收合格;环保设施稳定运转率达到95%以上;按规定缴纳排污费;产品及其生产过程中不含有或使用国家法律、法规、标准中禁用的物质以及我国签署的国际公约中禁用的物质。

对于申请再融资的上市企业核查内容除符合上述对申请上市企业的要求外，还需核查募集资金投向不造成现实的和潜在的环境影响;募集资金投向有利于改善环境质量;募集资金投向不属于国家明令淘汰落后生产能力、工艺和产品，有利于促进产业结构调整。

3、核查程序

申请上市的企业和申请再融资的上市企业首先应向登记所在地省级环保行政主管部门提出核查申请，省环保厅初审合格后，企业向环境保护部提交环境保护技术报告等申请材料，受理部门进行形式审查接收材料后展开现场核查，现场核查形成初评报告送环保部专家审查、召开技术审查会议，技术审查会通过后进行公示，公示期间发现问题的进行调查核实，环保部常务会审议后结合公示情况提出核查意见及建议，报送中国证券监督管理委员会，环保核查结束。

4、核查时段：对申请上市的公司环保核查前连续36 个月。对申请再融资的上市公司，如属首次进行环保核查的，核查时段为申请环保核查前连续36 个月;如属再次进行环保核查的，核查时段应按接续上一次环保核查时段确定，如果超过36个月，应核查 36 个月。

三、上市环保核查中存在的法律问题

问题之一：实施环保核查的主体限定于技术咨询单位，体现了上市环保核查重合理性核查轻合法性审查的现状，这种做法不符合中国证监会规章,存在重大法律瑕疵。

在环保核查工作中，环保部对承接该项业务的技术咨询单位的资质、人员、管理、技术能力、业务范围提出了明确要求，对从业人员的行为规范和法律责任进行了明确的规定。这对于保障环保核查的技术审核的客观性和准确性无疑是非常重要的。

我们注意到，作为核查行为的载体——环境保护技术报告的编制包含了9个方面内容——(1)新、改、扩建工程“环境影响评价”和“三同时”执行情况。(2)依法进行排废申报登记并领取排污许可证，达到排污许可证的要求。按规定缴纳排污费。(3)环境保护部门对企业的COD和SO2两项主要污染物总量减排的要求得到落实。(4)污染物排放稳定达到国家或地方规定的排放标准。(5)工业固体废物和危险废物依法处理处置情况。(6)环保设施稳定运转情况。(7)产品、副产品及生产过程中不含有或使用法律法规和国际公约禁用的物质。(8)有健全的企业环境管理机构和管理制度。(9)模范遵守环境保护的法律法规。其中第(3)、(6)两项基本属于纯技术核查内容，第(8)、(9)两项完全是合法性审核内容，而其余5项则兼具有技术和法律的内容。

目前的上市环保核查实施的主体没有能够承担合法性审查的环境法律专家、律师的广泛参与。根据《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第24条第(十七)项,律师应在进行充分核查验证的基础上,对发行人的环境保护和产品质量、技术等标准事项明确发表结论性意见，所发表的结论性意见应包括是否合法合规，是否真实有效,是否存在纠纷或潜在风险。可见,上市公司遵守环保法律的情况,是律师参与上市环保核查的法律依据，也是律师事务所法律意见书应当包含的内容。

因此，环保部门既然是代行证监部门的部分行政审查职能,那就有必要尊重中国证监会长期以来行之有效的监管制度,将律师事务所出具的法律意见书作为受理申请乃至现场核查等工作的必备文件。

问题之二：环保部的专家审查实际为技术专家审查，但技术审查会议内容几乎完全忽略合法性审查，重技术核查轻合法性核查，是环保核查工作机制的缺陷。

一般而言，技术咨询单位现场核查结束后，环保部组织专家进行论证，主要以书面审核方式进行。书面审核中遇到不清楚的问题，在技术审查会议中提出。技术审查会讨论形成技术审查会意见，包括建议通过、附(整改条件)原则通过和重新编制报告三种结论意见;技术审查会意见是做出环保核查结论的重要依据。

因此，我们有必要审视专家审查意见的主要内容——包括：审查技术报告编制单位资质，核查时段是否准确，是否逐一地对申请核查公司下属各从事生产经营的企业进行现场核实，是否能客观完整地、真实的反映申请核查公司在核查时段内的环境行为。上市公司核查时段内及针对本次核查环保整改和环保投入情况、企业周围环境敏感点情况(尤其应说明各企业对饮用水源保护区的影响情况)、重大环保事件。对核查内容的审核意见分析存在的问题与建议。最后进行评分得出结论。在这个过程中，我们没有看到任何关于合法性审查的内容。

在证券服务市场中,不同的中介机构(保荐人、会计师、评估师、律师等)同时进行尽职调查和合规性审查,但最终的审查结论由律师事务所出具,从而保证了信息的完整准确和结论的合法有效。律师事务所对企业是否符合上市条件,在适当定量的基础上进行法律定性，作出结论性的分析认定。而其他中介机构的角色,则以定量——即调查事实为主，如果技术中介机构包揽环保核查,既定量又定性,势必超出资质范围和专业能力所不及,发生违法评估、不当评估的现象,动摇了核查结论的权威性和可信度。

四、上市环保核查问题的法律解决途径

1、企业在提交环保核查申请之前，应当聘请律师对本企业环境保护方面是否具备上市和再融资的实质性法律条件、企业募集资金的用途是否符合环境法律和产业政策进行法律风险评估。

环保部对于上市环保核查通过条件和否决条件进行了明确规定，律师尤其要注意把握不予受理和可能被退回申请的情形——对申请环保核查前一年内存在以下发生过重大或特大突发环境事件;未完成主要污染物总量减排任务;被责令限期治理、限产限排或停产整治;受到环境保护部或省级环保部门处罚;受到环保部门 10 万元以上罚款等环境违法行为的，负责核查的环保部门不受理其上市环保核查申请。退回核查申请的情形包括在核查过程中，上市公司仍存在违反环境影响评价审批和“三同时”验收制度;违反饮用水水源保护区制度有关规定;存在重大环境安全隐患;未完成因重金属、危险化学品、危险废物污染或因引发群体性环境事件而必须实施的搬迁任务之一且尚未得到改正的，环保部门将退回其核查申请材料，并在 6 个月内不再受理。

此外，由于环保部要求申请人报送申请材料与核查时段最终截止时间差应小于 6 个月;提供的省级环保行政主管部门初审意见不超过 6 个月。申请核查的上市公司应当把握上市或者再融资的时机，严格按照时间要求进行申请。

2、技术咨询公司进行现场调查时，必须有律师的参与，重点对被核查企业环境行为是否符合法律规定、是否存在重大环境违法行为进行现场调查，独立出具法律建议书。

现场调查通常采取到申请上市企业进行资料核实和实地调查、走访当地环境保护部门、调查环境敏感区与企业的相对位置关系等方式进行。在这个过程中，律师对各建设项目环境保护设施竣工验收文件及审查意见、一般工业固体废物综合利用和处理处置合同(协议)、危险废物综合利用和处理处置合同(协议)、综合利用和处理处置企业的资质证书、历次危险废物转移联单;环境管理制度文件;环境风险事故应急预案;环境信息披露文件等的真实性和企业的解决方案的合法性发表意见。同时，在走访地方环保部门中了解核实对企业环保诉求、信访、上访事件和环境纠纷等的发生情况及处理结果;企业是否受过环保行政处罚，包括限期治理、挂牌督办、限批及其他环境违法行为的状况进行法律专业判断。

3、环保部审核专家库中应当遴选相应比例的法律专家，包括环境法学的学者、律师，参与专家审查会议。法律专家侧重于对现场核查资料的合法合规性审查，并应分析企业生产经营中的环境法律风险及防范对策。

目前环保部公布的对审核专家的要求主要集中在道德品质、工作纪律、技术能力方面的要求，并没有具体专业领域的明确规定。鉴于环保部侧重于技术审核，因而笔者推测其中绝大部分专家应为技术专业领域。如果说现场核查是以“全面、真实、客观”为基本要求，那么专家审查就应将“合法性”审查放在首位，就是对申请核查公司的环保行为进行全面梳理，重点核查企业能否遵循现行的法律法规、标准和环境管理政策;能否适应新颁(发)布的法律法规、标准和环境管理政策的变化，这尤其需要对环境保护、社会公众利益负责的态度而展开工作。此外，应注意的是对于核查时段内严重违反国家环保法律法规和产业政策、发生重大环境污染事故且造成严重后果以及在核查过程中弄虚作假的上市公司，不得出具环保核查意见。

4、在核查结果公示阶段解答公众提出的环境法律问题，参与公众反映问题的调查核实，出具法律意见书。

公示环节源于环境信息公开制度的规定，这既是行政监管的措施也是调动公众参与环境监管的手段。但目前来看，公示环节发现的问题未能得到较好的处理，公示几乎成了走过场。2010年间，唐山三友化工股份有限公司为整合化纤业务而发行股份、收购股权。作为重污染行业上市公司重大资产重组,该公司依程序进行环保核查。2010年12月2日,环保部公示了由石家庄市环境科学研究院编制的环保核查技术报告，遭到公众、自然之友等环保组织的质疑。可是，这些意见都没有得到环保部足够的重视，该公司顺利公司通过上市环保核查。随后引发了公众申请政府信息公开,重庆市绿色志愿者联合会向环保部递交行政复议申请书，质疑该核查报告的真实性、合法性等维权行为，耗费了大量公共资源和司法资源。

5、在环保部最终核查意见中签署法律意见书，作为向证监会移送报告的必备附件。

总之,让具有环境法律素养的专家及富有法律实践经验的律师介入上市公司环保核查,重视环保核查过程的法律风险的把控，将律师参与及出具的法律意见书作为环保核查的必备条件和重要支撑,有利于确保环保核查的质量,从而促使相关公司严格遵守环境法律,降低环境污染风险。

2013年11月11日

参考资料：

1、赵东波、贾生元《关于申请上市及再融资企业环境保护核查工作的思考》，载《中国环境研究》2010年第1期。

2、王卯香《环境影响评价与环保核查的对比分析》，载《山西化工》2010年6月，第30卷第3期。

3、夏军《法律意见书应作为上市环保核查的要件》，载《中国律师》2012年第3期。

4、李晨《企业上市时要防范哪些环境法律风险》，载《上海企业》，2012年7月刊。

5、环境保护部污染防治司《上市公司环保核查培训班培训材料》，2011年11月

6、上市环保核查相关法律法规

(1)关于对申请上市的企业和申请再融资的上市企业进行环境保护核查的通知(环发[2003]101号)

(2) 关于进一步规范重污染行业生产经营公司申请上市或再融资环境保护核查工作的通知环办〔2007〕105 号

(3)关于印发《上市公司环保核查行业分类管理名录》的通知(环办函〔2008〕373 号)

(4)关于加强上市公司环境保护监督管理工作的指导意见(环发〔2008〕24 号)

(5)关于进一步严格上市环保核查管理制度加强上市公司环保核查后督查工作的通知(环发[2010]78 号)

(6)关于深入推进重点企业清洁生产的通知(环发[2010]54 号)

(7)关于重污染行业生产经营公司IPO申请申报文件的通知(发行监管函[2008]6 号)

作者简介：邹鲲，女，法律硕士，湖北听泉律师事务所主任;湖北省律师协会环境与资源专业委员会主任;武汉大学环境法研究所客座研究员;武汉市第七届环保大使;武汉仲裁委员会仲裁员;广州仲裁委员会仲裁员;

原标题：上市公司环保核查的法律问题及解决途径