生态修复制度基本范畴初探

一、问题的提出：生态修复制度规范化与学术研究的起点

基本范畴是一个相对、动态发展的概念，其重要性不言而喻。虽然在讨论一项具体制度时并不必然形成不同的学说流派(学派)，但对于一项新生制度，无论从优化制度发展路径的角度，还是从有效学术支撑的角度，从基本范畴入手均是无法回避的起点。

严格意义上，生态修复制度并不是一项崭新的制度：我国有关生态修复的立法和实践早已有之，但正式进入专门的规范化进程和学者讨论视野存在滞后性。在立法上，早在20世纪80年代末，我国在《土地管理法》(1986)、《土地复垦规定》(1989)中确立土地复垦制度，在《水土保持法》(1991)中规定预防水土流失的生态修复;其他应对不同环境要素所作的生态修复规定亦逐渐出现，散见于《矿产资源法》、《防沙治沙法》、《草原法》、《水污染防治法》、《循环经济促进法》等全国性法律，虽然上述立法并未明确确认生态修复制度，但已体现了生态修复制度的初步萌芽。浙江、沈阳、黑龙江等地方生态修复立法也踊跃出现。在实践上，我国自20世纪90年代末开始，在国家层面与地方层面均已开始一系列的环境修复工作，例如国家“三河、三湖”重点水污染治理工程“国家863计划——太湖水污染控制与水体修复技术及工程示范”、“国家973项目——东北老工业基地环境污染形成机理与生态修复项目”、广东珠江整治项目、湖南湘江整治项目等，已经取得良好社会效果或正在推进。司法层面也出现了以生态作为环境侵权损害救济手段的案例，例如泰州天价环境污染赔偿案、贵阳市两湖一库案、锡山区人民检察院诉李某、刘某破坏道路交通环境公共安全案等。但是，将生态修复作为一项专门制度加以规范的法制进程却是缓慢的——2009年环境保护部提交国务院审批的有关污染场地土壤修复的规章至今仍未得到正式批准，遑论全国立法层面的进展;即便是已有的前述立法资源对生态修复的规定也很零散，对生态修复的制度本旨存在错位也是生态修复制度早已存在却无人知晓的根本原因。在学术研究上，现有文献绝大多数是关于生态修复技术层面的探讨，对生态修复的法学理解和探析更是远落后于实践的需要——对于何为生态修复、生态修复的类型化、生态修复与其他环境法律制度的边界等根本性问题均无人探及。

基于上述脱节现象，笔者有感于从制度的若干基本范畴切入对生态修复制度进行法学基础性、系统化梳理何等重要——这不仅是学术研究的起点和本源，也是制度构建的必要根基。关于“制度的基本范畴”本身并不存在统一的看法——哪些因素属于基本范畴仁者见仁、智者见智。例如，制度的内涵、主体、客体、模式、权利义务的来源等，都可被纳入制度基本范畴的领域。笔者在此选择了关于生态修复制度的若干基本问题，包括概念、法益、制度边界、义务主体及实现途径进行基础性研究，主要基于这几个方面是生态修复制度得以构建的基本着力点，又是学界对生态修复制度本身观点最为混乱的热点。唯有将这些关节点理顺，关于生态修复制度的进一步的思考——诸如制度内核如何构建、制度风险如何防范、制度的社会效益如何保障等才能建立在坚实的基础性规范分析之上。

二、生态修复的关联概念辨析

“概念乃是解决问题所必需的必不可少的工具。没有限定的专门概念，我们便不能清楚地和理智地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了的方式把这些思考传达给他人。”生态修复概念是生态修复制度最基础、同时也是最混乱的问题，目前关于生态修复及相关的名词包括：生态恢复、生态重建、土地复垦、环境修复、环境恢复五个。其中，较易区分的是生态重建、土地复垦与生态修复。生态重建，从字面上理解有“重新建设、重新建立生态环境”之意，有学者指出，这一名称可能存在歧义：一是重新建立原有的生态环境，而不加以改善和修整;二是拋弃原有的生态环境建立新的生态环境。因此生态重建并未能很好表达出生态修复的准确内涵，反倒有拋弃而另寻它途之嫌，显然与生态修复内涵无法契合。土地复垦，根据最新修订的《土地复垦条例》(2011年)第二条规定，“本条例所称土地复垦，是指对生产建设活动和自然灾害损毁的土地，采取整治措施，使其达到可供利用状态的活动。”可见，土地复垦是仅针对单一环境要素——土地所做的修复和整治，概念内涵远远小于生态修复，只是生态修复的一种手段。

除易存难，排除混淆度较低的概念之后，余下四个概念——生态修复、生态恢复、环境修复、环境恢复——溯本还原归入两个问题：“生态”还是“环境”?“修复”还是“恢复”?

“生态”与“环境”总是形影相随，但二者并非同一概念。生态是生态系统的简称，是指“生态群落之间，生物与环境之间，在一定的时间、空间范围内通过不断的物质循环、能量流动与信息传递所形成的相互联系的统一整体。”环境的定义在不同学科有不同范畴，环境科学上所称环境实为人类环境的定义，“在环境科学中，一般认为环境是指围绕着人群的空间，及其中可以直接、间接影响人类生活和发展的各种自然因素的总体，但也有些人认为环境除自然因素外，还应包括有关的社会因素。”这与我国《环境保护法》中所甩“环境”定义一致。因此“生态”范围大于“环境”，它不仅包括无机环境，也包括有机生命体(包括人类)。

《现代汉语词典》中“恢复”一词，意指：(1)变成原来的样子;(2)使变成原来的样子，把失去的收回来，恢复原状，恢复失地等。而“修复”则指：(1)修理使恢复完整;(2)有机体的组织发生缺损时由新生的组织来补充使恢复原来的形态;二词均具有“还原”含义，确实具有高度相似性。但“修复”一词具有的“修整、修理”的动态性含义，而“恢复”更强调结果还原至原状的静态效果;且“恢复”的后果是原状，而“修复”强调通过修整、修理，不仅恢复原状，有可能修复至比原状更佳的状态。因此，有学者指出，“从字面含义可知修复是一个包含恢复的过程，不仅强调恢复的意义也注重恢复后的修整。从社会意义来看修复明显有休养生息、修整之意，其社会发展意义远大于恢复一词。”

从上述分析叠加可知，生态修复应是环境修复的上位概念，其不仅包括了对纯粹无机环境造成污染的修复(环境修复)，也包括对生态系统退化、资源枯竭的修复(自然资源修复);生态恢复只是强调将生态系统恢复到被破坏、被打破平衡、退化之前的状态，生态修复则强调对生态系统的修整、恢复，使之回复动态、相对、稳定的平衡状态，发挥生态平衡效应，亦即“在恢复基础上，同时强调对原有生态环境的修整，强调生态环境的进一步改良和生态环境的全面改善，有利于生态环境与人类社会的和谐发展。”

三、生态修复制度保护的法益——生态利益优先的多层利益考量

法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的，客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。明确的法益是指向制度终极目的的风向标，任何一项法律制度必以其所保护的利益为起点，又以该利益的实现与保护为终极目标。

生态修复制度以生态系统的恢复、修整、完善，使之回复生态平衡状态为本义，生态系统本身的良性运作而产生的生态利益无疑应当成为其保护的价值核心。“(生态价值或者)生态利益是生态系统对于人类生存和发展的功用性在人类价值观念和意识形态领域的映射。”解读生态修复制度法益的前提是：必须对传统“人类中心主义”环境法益观进行颠覆性改造，树立深层“生态中心主义”独立环境法益理念，以生态平衡、自然利益为制度坐标展开权利义务构建。以“生态中心主义”理论为基础的独立环境法益多为环境刑法学者所倡导，笔者认为，生态修复制度比任何环境法律制度、任何环境法领域更需要强调“生态中心主义”的核心理念——生态修复源于矫正生态失衡的渴求，如若失却以生态利益为根基、继续沿用“人类中心主义”理念将生态环境作为实现人类利益需求，尤其是人类对物质利益的需求的工具，则根本扭曲制度的本质——事实上，生态修复制度在许多方面都要求抑制人类私欲，突出自然规律、生态原则的决定性意义，这也是众多自然科学领域学者在研究生态修复规范化运作问题时所提出的关键原则之一。

但是，生态利益是否生态修复制度唯一的价值取向?笔者认为，时至今日人类对自然界的开发足迹已经无处不在，剥离其他相关利益而单取生态利益并不现实——生态系统不仅仅是万物栖身之所，也与人类的社会化息息相关，单一的法益定位意味着生态修复制度在确定修复方案和修复目标时只需一味顾及生态利益即可而无需理会不同修复方案所耗费的社会及经济成本，此其一。其二，我国环境立法长期以来并未摆脱“人类中心主义”，尤其人类经济利益凌驾于环境利益的现象长期存在。生态修复作为一项环境法律制度，无法突破环境法整体发展掣肘而直接从“经济优先”思维跳跃到无视经济社会成本的极端生态中心主义。

笔者认为，生态修复制度应以生态利益、经济利益、社会利益三种效益协调发展的多元立体法益体系——以生态利益为第一顺位核心保护价值，同时也兼顾生态修复的经济利益与社会效应。生态修复不仅仅要修复受到损害的生态系统，也要以“修复由于自然生态系统受损而导致的人与自然，人与人之间的关系的损害，建立和谐的社会”为制度目标，充分考虑修复方案甄选、实施过程中利害关系人的利益机制与修复标准选择，既强调环境要素的恢复、修整，也强调非环境要素(人类)与无机环境之间的共生和良性演替;既突出受损害、已退化的自然环境为第一顺位保护对象，也允许、尊重、促进生态好转所衍生的经济利益和社会效应——可持续发展的实质是生态修复制度最大的制度魅力所在。

四、生态修复的制度边界——与限期治理制度、恢复原状制度比较

一项制度得以生成、确立是一个多方力量的合力结果——不仅需要社会对新制度目标的内在需求动力，也取决于现有法律资源对新社会问题的外在供给不足。因此，我们在讨论生态修复制度的所有制度内容设计(即制度可行性)之前，必须考察的一个问题是：生态修复制度是否必要?现有的法律资源中对拟建立的生态修复制度所欲实现的目标是否能提供解决方案?这一问题的论证关系到生态修复制度与现有相近似的法律制度是否具有创新以至于是否需要通过立法确立、承认其存在。在现有的法律体系中，笔者认为，有两项制度与生态修复制度具有高度的相似性，一是限制治理制度，二是恢复原状制度。

(一)生态修复制度与限期治理制度的对比

限期治理制度，是指对排放污染物超过排放标准、超过污染物总量控制指标或者造成严重环境污染的排污者，由有权限的行政机关责令其在一定期限内治理环境污染，实现治理目标的制度。这一制度最初见于1989年出台的《中华人民共和国环境保护法》(下简称《环境保护法》)第18、29、39条的规定，2014年《环境保护法》修正案第60条对其进行修正与整合。除此之外，《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《环境噪声污染防治法》等单行法也有具体的规定。限期治理制度与本文所称的生态修复制度在“治理”上具有同一性：生态修复必须对已有生态失衡问题(包括环境污染和资源破坏)进行治理，方有修复的可能。而且，现有生态修复实践的重点是环境污染修复，其修复的前提无疑是对已经造成的污染物有效清除、洽理，才有恢复环境生态良性运转的后续步骤。

但是，无论新法还是旧法，限期治理制度与生态修复制度仍然具有本质区别：第一，适用的范围不同。限期治理仅限于环境污染，生态修复制度则还包括非环境污染的其他生态失衡问题;第二，制度的目标不同。限期治理制度仅要求“消除污染”，即仅就已经造成的污染承担清理整治义务即可，是一种“点到即止”的事后补救措施。而生态修复不止于对现有污染的清理，还包含了对生态功能的恢复与后续维护、对基于同一生态问题而受影响的利害关系人之间社会关系的修复，是一种真正实现可持续发展的制度要求。第三，启动前提不同。现有立法对限期治理的启动标准是“超标”或“超总量”，生态修复制度的启动标准是一个复杂多元的体系，环境污染修复的启动多与环境影响评价结论相结合，按照《环境影响评价法》中对环境影响的分类规定，以具体的环评报告作为启动环境修复与否的决断性因素;非环境污染的生态修复(自然资源修复与自然灾害的生态修复)涉及面较广，其启动标准以自然资源的破坏(即便未达到危害人类健康或其他利益的程度)与自然灾害造成生态系统失衡为准。

(二)生态修复制度与恢复原状制度的对比

生态修复制度与民法中恢复原状制度具有更高的相似性：二者皆有复原的性质，且目前立法尚未对生态修复制度有体系化规定，司法实践多援引民事恢复原状制度达到生态修复目的，更加加重二者的混淆。事实上，生态修复制度与恢复原状制度具有本质区别：

第一，救济对象不同。恢复原状以民事救济“人身或财产权利”为边界，生态修复则修复的是因生态损害而缺失的环境权。尽管自然资源、环境要素长期被视为财产，现代环境法的发展一步证明，生态环境自身的损害与由其带来的人身和财产损害是有区别的，在现代法治意义上不应当仅将其作为人类讨伐自然、满足贪欲的对象，而应实现与自然和谐共处的可持续发展之路。环境权明显区别于传统民法中的人身权和财产权，后者具有典型的私权特征，前者则以环境公共利益为目标，是“环境法所确认和保护的社会权，而非由民法确认和保护的私权”。

第二，恢复的标准不同。民事恢复原状以侵权行为或违约行为发生之前的原状为恢复终点，责任人只需将一切复原即可，一旦出现无法复原的情况(例如特定物毁损无法修理)则多以赔偿损害为替代方案。生态修复要求修复的不仅是有形的生态环境本身，更强调生态系统的功能修复和维护，这在民法财产权恢复原状的角度属于财产恢复之后的溢出效应，可见生态修复与恢复原状制度的要求不同。而且，在原有环境要素无法恢复时，可能备选的替代方案多为异地修复、功能调整等，不能因为无法修复而直接以金钱赔偿了之而无视环境功能下降的现实，否则，基于环境问题的滞后性和累积性，将酿成更大的生态危害。

第三，制度的性质不同。恢复原状在《民法通则》、《侵权责任法》等法律规范中均居于“法律责任”一章，学界对其法律责任定性也无争议。生态修复固然也作为事后补救机制见诸《水污染防治法》等法律规范的字里行间及司法实践，但环境法“预防为主”的根本宗旨更鲜明体现为在进行自然资源开发时将生态修复的义务作为开发的捆绑条件。例如前述《矿山地质环境保护规定》即将对矿产资源的修复义务作为采矿权申请人申请采矿许可证的要件之一;又如，污染土壤的再开发过程中，对污染土壤进行环境风险评估和污染修复是进行土壤开发再利用的前提。

除此之外，生态修复制度与恢复原状制度在救济途径、救济的利益和范围等方面都存在明显差别，二者不能混为一谈，司法实践借“恢复原状”之名行“生态修复”之实的做法是现有立法未明确规定生态修复制度的无奈之举。

五、生态修复制度的义务主体

“社会制度的运行目的在于将人们组织起来，实现有序的生活状态，并在实践生活中就产生的利益和负担进行分配。”生态修复之所以需要制度化，在于通过法律规则为相关主体厘清义务和权利范畴，其中如何合理分配不同社会主体有关生态修复的义务是整个制度的着力点，也是最大的难点。生态修复既包括第一环境问题的生态修复问题(例如灾后生态修复)，又包括第二环境问题的生态修复义务，而第二环境问题所达致的生态修复责任又涉及到环境污染场地生态修复与非环境污染(生态退化、生态破坏)生态修复责任，涉及的主体群落十分庞大。如何能够更清晰地构建其主体框架、进一步明确各自的法律义务与责任?笔者认为应当严格恪守“受益者负担”原则，在具体制度中进行细化规定。

生态修复义务分为环境污染修复义务和非环境污染修复义务，相应的修复义务主体也不同。环境污染修复的义务主体相对清楚确定。“污染者负担”原则已是普遍接受的环境法原则之一，污染者必须对已造成的污染后果承担治理、恢复、修整义务。新修订的《中华人民共和国环境保护法》第6条规定：企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任。此处虽未具体规定污染者(企业事业单位和其他生产经营者)对环境污染及生态破坏应以何种方式承担责任，但就其责任主体的规定十分明确。除此原则性规定之外，现有地方法律法规清楚厘定环境污染的修复义务主体，例如，《沈阳市污染场地环境治理及修复管理办法(试行)》将修复义务人定位为“土地使用权所有人”，我国台湾地区《土壤及地下水污染整治法》将“整治复育义务”归于“污染行为人”、“污染土地关系人”和“土地开发行为人”，其他地方法律法规也有相同的义务主体定位。除了明确的污染者之外，“土地使用权所有人”、“污染土地关系人”等，其实是对义务主体的进一步细化规定，以土地要素(往往比污染行为更易确定)为横坐标、以使用权(可以法律凭证为基准)为纵坐标，更能准确定位义务主体而避免相互推诿。因此，在探寻“谁来修复”的问题上现有立法资源及相应的学术研究都不存在争议。

非环境污染修复义务，即生态退化(如土地盐碱化、沙漠化)、生态破坏(如突发环境事件造成的生态平衡的破坏)等并非由于污染行为造成的生态失衡之修复义务。此类生态失衡问题往往涉及中观、甚至宏观环境利益和其他社会利益关联。非环境污染修复义务源于过度性、破坏性开发利用自然资源以及自然灾害。对于能够明确开发者的情形，无疑“受益者负担”原则要求开发者对生态失衡承担修复义务。以矿业资源开发为例，《矿产资源法》规定开采矿产资源，必须按照国家有关规定缴纳资源税和资源补偿费，财政部、国土资源部、原环保总局联合发布的《关于建立矿山地质环境治理和生态恢复责任机制的指导意见》、国土资源部颁发的《矿山地质环境保护规定》等部委规章，均以采矿人(即矿产资源开发人)作为矿山地质生态恢复的义务主体，通过缴纳矿山地质环境治理恢复保证金承担生态修复义务。因自然资源开发行为导致的生态失衡义务主体指向明确，以资源开发利益所有为引线确定生态修复义务主体。一些实际案例中，不乏存在开发者无法确定或无法及时确定造成该生态失衡问题的直接责任主体的情况，为保证生态问题不至因长期拖延或主体不明而进一步加剧恶化，政府作为公共利益代表应承担“垫付式”生态修复义务，并明确政府的追索权，对于能够确定直接责任主体的情况，允许政府通过行政或者司法程序要求直接责任人最终承担生态修复的义务或者成本。而诸如地震、海啸等原生环境问题，虽然无人受益于天灾，但灾后尽快实现生态恢复与重建，是重塑公众生态利益及其他社会利益的需要，公众作为受益者为此类生态破坏承担修复义务。根据“社会契约”理论或“公共委托”理论，政府作为公共利益受托人行使全体公民权利让渡的公共事务管理权，责无旁贷地应承担灾后生态恢复、修整、重建义务，促成生态系统的良性演替。

六、生态修复制度的路径支撑

生态修复本身是个巨大的社会问题——水土保持、林业、农业、园林、工业发展等与生态有关联的领域一应倶全;生态修复制度的法益——生态利益兼具私益双重属性;生态破坏对特定主体构成人身、财产损害或威胁;同时源于生态系统整体性，某一局部环境问题、生态损害亦对不特定多数公众形成损害或威胁;生态损害往往需要巨大的修复成本，生态修复义务的产生本身说明了生态损害已然存在，但尽可能节省修复成本亦为法律制度追求的节省执行成本目标。基于上述本质，生态修复制度必须以公私兼济、社会化、预防性义务为制度方向，以个体责任、政府责任、社会责任为主线构筑生态修复制度进路。

个体责任首先体现于法律对生态修复义务的明确规定——以污染者、开发者为第一顺位修复义务主体，其履行直接修复义务是对“受益者负担”原则的诠释。个体责任的责任主体指向明确，本质上归于私法救济行列，现有《环境保护法》、《侵权责任法》以环境侵权为定性规定义务者在污染、自然资源损害发生之后的赔偿、恢复等义务，是生态修复个体责任的主要形式。但是，鉴于环境问题的滞后性、不可逆转性、损害范围不确定性等因素，即便在可以达成完全修复的情况下，事后修复成本往往无法估量，一次性、事后补救性的私法救济无法凸显生态修复的特殊制度诉求——西方法谚有云“一盎司的预防，胜过一磅的治疗”——生态修复虽然是“修至完复”，但亦应在强调环境因素的同时合理考虑经济成本和社会成本，否则将成为空谈。因此，预防性修复义务在厘定个体责任路线上应成为首要考虑因素，在法律规则上则应强调在产生污染、开发环境资源时应“绑定”生态修复义务——将修复行为(包括对已有及未来可能产生的污染及资源破坏的修复)作为生产、开发利用的市场准入条件，以环境保证金制度为主要预防措施，与事后民事救济、行政制裁乃至刑事责任相得益彰，方能彰显生态修复本身对环境问题直接责任设计的内在需求。

从利益分配上讲，政府责任与社会责任同为公共环境利益的回归——前者践行公民权利让渡与委托的公共管理职能，后者彰显环境问题的终极社会根源及集体风险分摊。政府责任在生态修复制度的支柱性作用体现在：强调公权力介入私人行为，“迫使”污染者、开发利用者将污染行为、开发利用行为的外部不经济性内部化;及时遏制生态失衡继续恶化，尤其针对突发性环境事故进行监管与控制，履行垫付式生态修复义务，并为公众利益向实际责任人追索;应对无责任主体的原生环境问题，实现灾后生态修复。从区域甚至全国生态修复宏观角度，不同行政区域之间在生态资源的开发及生态问题的行为动因上往往存在关联，应按照生态系统完整性的规律实现流域修复、区域修复，不同行政区域之间通过生态补偿支付推进生态系统整体修复。社会责任以环境基金、环境责任保险为支撑，通过税费支付、接受社会捐赠及责任保险构筑生态修复目标实现的资金保障。关于社会责任即环境侵权社会化救济的话题愈来愈得到众多学者的首肯甚至呼声甚高——笔者认为，从受害者权益救济的角度，环境侵权社会化救济显然必要且重要，但在生态修复制度框架内，必须将其作为补充性、兜底性、垫付式的救济方式，污染者仍然应承担主要修复义务，否则便会出现个人污染社会赔偿的纵容污染行为之嫌。因此，应严格限定社会化救济的适用条件并明确社会化救济主体(环境责任保险公司、环境公共补偿基金等)对污染者在一定时期之内的追索权。同时，对无力承担巨额赔偿或事后逃逸的污染者应设定市场准入障碍，禁止其再次造成环境污染而逃之夭夭。

七、结语

中国环境保护事业在环境事故频发、生态危机加重的背景中曲折前行。国务院2013年5月14日发布《2012年中国人权事业的进展》白皮书中将“生态文明建设中的人权保障”作为与政治建设、经济建设、文化建设、社会建设中的人权保障相提并论的一部分，并在公民享有良好生态环境权利的保障手段中详细总结我国2012年有关生态修复的实践成绩。可见，生态文明本位的确立、生态修复实践的全面铺开具有广袤而光明的未来发展图景。以明确的涵义界定、法益厘清、明晰的制度边界、义务主体定位、实现途径为支柱构建生态修复制度，是对现实生态问题的法律应对，也是生态文明本位之于环境法制的必然映射。

原标题：生态修复制度基本范畴初探