【典型案例分析】环保部门委托第三方检测机构 实施监督性监测不能“一托了之”

【基本案情】

申请人：苏州市A区B公司

被申请人：A区环境保护局

2016年5月25日，被申请人下属环境监测站委托第三方C环境检测公司对位于A区的申请人进行了无组织废气臭气浓度采样、分析；6月5日，A区环境监测站出具针对该次采样和分析的《监测报告》，结论是：申请人无组织废气浓度超出《恶臭污染物排放标准》（GB14554-93）表1二级标准；6月6日，被申请人据此立案；6月11日，将上述监测报告送达申请人并做《环境监察现场检查笔录》和《调查询问笔录》，同时送达《环境监管行政指导告知书》；6月23日，被申请人作出《行政处罚事先（听证）告知书》，拟依据《大气污染防治法》第九十九条第（二）项之规定责令申请人改正超标排污行为，并处罚款十万元；被申请人依申请举行听证后，没有采纳申请人的意见，7月18日，作出《行政处罚决定书》，申请人不服，向本机关申请复议。

【当事人意见】

申请人称，被申请人的调查人员在调查过程中存在多处违规行为，包括第三方C环境检测公司在现场采样过程中，仅派一名执法人员参与，且未通知申请人共同参与；被申请人提供的“现场检查笔录”及“调查询问笔录”均不是在调查过程中制作，而是在调查结束后补录。厂界废气的采集及监测报告的制作存在多处违规，包括采集时间过短，周边存在其他恶臭排放单位，采样时没有排除“其他干扰因素”影响，实际监测点与监测报告布局图测点不符，且上述处罚决定书仅以此一份监测报告作为处罚依据，等等。

被申请人答复称：申请人所提的申请复议理由均不能成立，具体如下：

1、申请人认为的在调查过程中存在执法人员少于两人，以及存在笔录后补的违规行为与事实不符，理由不能成立。2016年5月25日被申请人对申请人主要进行废气监测，了解企业的废气排放情况，根据监测规范要求，此次监测的人员有四人（均为C环境检测公司人员，笔者注）。6月5日，A区环境监测站签发对申请人的监测报告，被申请人在收到监测报告后，发现申请人存在超标排放的违法事实，于6月11日对该违法事实进行调查和开具警示单。环境监测和环境监察是两个不同的行政行为，以上都是正常的工作程序，不存在事后补录的问题。

2、申请人认为被申请人存在样品采集时间过短，以及监测报告制作过程违规的理由不能成立。被申请人的监测人员于5月25日上午10:45分左右到申请人处，并分别于11:00、13:00、15:00、17:00起对申请人厂界臭气浓度进行了四轮采样，该采样程序符合《恶臭污染物排放标准》（GB14554-93）中连续排放源相隔2h采一次、采集4次的采样原则。检测机构对上述样品同日进行分析，也满足《空气质量恶臭的测定三点比较式臭袋法》（GB/T14675-1993）中6.2.2条规定的“24小时内进行测定”的要求。本次分析测定的六名人员均具备上岗证。检测机构检测报告的编制时间为6月2日，监测报告的编制时间为6月5日，故本案的监测报告制作过程符合规定。

3、申请人认为本次监测点位与实际不符的复议理由，与事实不符，该理由不能成立。被申请人认为本次监测是根据当天气象条件，分别在申请人厂界外东南侧上风向设一个参照点、厂界外西北侧下风向设三个监控点，该点位布置符合《恶臭污染物排放标准》（GB14554-93）相关技术要求。

综上所述，被申请人认为申请人申请撤销行政处罚决定的复议理由均不能成立，该处罚决定应予以维持。

【争议焦点】

1.被申请人在本案中仅依据监测报告就认定申请人存在恶臭污染物超标排放行为，证据是否不足？

2.行政机关在实施监督性监测时，是否应由执法人员和监测人员协同完成，如果没有，程序是否违法？

3.在对恶臭污染物无组织排放实施监测时，是否应考虑“其他干扰因素”的影响，在可能存在的情况下，是否应作出对相对人有利的解释？

【审理结论】

在行政复议过程中，复议机关应对案涉的事实、证据、适用依据、程序、内容进行全面审查，依法作出复议决定。我们在该案的审查中，发现被申请人存在以下几个问题：

1、不符合现场检查的要求

《行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”《环境行政处罚办法》第二十八条有更明确的规定，该办法第三十三条规定：“对有关物品或者场所进行检查时，应当制作现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录现场情况。”第三十四条规定：“需要取样的，应当制作取样记录或者将取样过程记入现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录取样情况。”

上述法律、规章从不同方面规定了行政机关实施现场检查应当遵循的程序义务，而该类义务既是为了保证执法过程的真实、有效，也是为了保障当事人的知情权、参与权。但从被申请人提供的证据来看，不能证明其在5月25日有两名以上持证人员进行了现场调查取证。6月11日所做的现场检查笔录和调查询问笔录，实质内容为当天送达《监测报告》时所作笔录，仅能证明申请人收到该监测报告，并非对申请人生产或排污情况进行现场检查情况的记载。

2、不符合证据采集的要求

《环境行政处罚办法》第三十二条：“【证据类别】环境行政处罚证据，主要有书证、物证、证人证言、视听资料和计算机数据、当事人陈述、监测报告和其他鉴定结论、现场检查（勘察）笔录等形式。证据应当符合法律、法规、规章和最高人民法院有关行政执法和行政诉讼证据的规定，并经查证属实才能作为认定事实的依据。”从被申请人提供的证据看，认定申请人超标的实质证据仅有一份《监测报告》，没有能与该监测报告相互印证、形成完整证据链的其他有效证据，上已述及，该采样、检测过程已经存在无法证明其合法性、有效性等问题。

经过审议，复议机关认为，被申请人在主要事实不清、证据不足的情况下作出行政处罚决定，不符合《行政处罚法》第三十条的规定。根据《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目之规定，决定撤销被申请人作出的行政处罚决定。

【评析意见】

已如上述，本案中，被申请人存在不符合现场检查和证据采集的规定，是法律、法规、规章对行政执法机关实施行政处罚的一般要求，作为专业性更强的环境行政执法而言，还存在一些问题值得探讨和注意：

一、恶臭污染物监测能否委托社会环境监测机构实施？

目前，相当一部分环保部门所属环境监测机构没有恶臭污染物的监测能力，所以在实践中常将恶臭采样、分析委托给社会环境监测机构实施。那么，该项工作能否委托？由谁委托？怎么委托？

《环境监测管理办法》第三条规定：“环境监测工作是县级以上环境保护部门的法定职责。”第五条规定：“县级以上环境保护部门所属环境监测机构具体承担下列主要环境监测技术支持工作：（一）开展环境质量监测、污染源监督性监测和突发环境污染事件应急监测；”第八条规定：“县级以上环境保护部门所属环境监测机构依据本办法取得的环境监测数据，应当作为环境统计、排污申报核定、排污费征收、环境执法、目标责任考核等环境管理的依据。”

由于环境监测能力和目前监测任务的严重不匹配，所以，环保部在《关于推进环境监测服务社会化的指导意见》（环发[2015]20号）中提出，要全面放开服务性监测市场，鼓励社会环境监测机构参与排污单位污染源自行监测、环境损害评估监测、环境影响评价现状监测、清洁生产审核、企事业单位自主调查等环境监测活动。有序放开公益性、监督性监测领域，各级环保部门所属环境监测机构应认真做好所承担的政府监测职能，包括环境质量监测、预报预警、跨境水体监测、履约监测、污染源监督性监测、突发环境事件应急监测，以及环境执法、环境质量目标责任考核、排污费征收、总量核算等环境监管中的监测工作。同时，将环境质量自动监测站和污染源自动监测设施的运行维护、固体废物和危险废物鉴别等监（检）测业务，积极稳妥、因地制宜地向社会环境监测机构有序放开。

就目前环保部的相关规定来看，对污染源的监督性监测是环保部门的法定职责，所属环境监测机构为监督性监测承担技术支持工作，取得的监督性监测数据是环境执法的依据；监督性监测目前没有明确向社会环境监测机构开放。

但是，一些地方实际上已经尝试向社会环境监测机构开放，比如，从2016年5月1日开始，天津市环保局为解决该市挥发性有机物（VOCs）监测能力不足问题，向社会检测机构开放监督性监测市场，规定了在严格审查拟委托对象的法定资格、相应资质与条件的前提下，可与具备监测资质的环境监测机构或者社会检测机构签订服务合同。明确了加盖CMA章和检测单位公章的监测报告可以作为执法依据，强调环境监测机构和社会检测机构应当对出具的监测结果负责。

司法实践中也有肯定判例，无锡市中级人民法院曾在（2016）苏02行终242号行政判决书中认为：“本案中，力维公司作为具有相应环境检测资质的企业法人，拥有江苏省质量技术监督局颁发的资质认定证书，系江苏省环境保护厅公布的首批通过环境监测业务能力认定的社会环境检测机构，其严格依照法定程序出具的数据和结果具有相应的证明作用。”

笔者认为，在目前部分环保部门所属环境监测机构监测能力与环境行政执法任务不匹配的形势下，积极稳妥、因地制宜地向社会环境监测机构有序放开部分监督性监测是大势所趋：第一，环保部应该出台相关顶层设计，建立完善监督性监测市场准入、日常监管、惩治退出等各项制度，鼓励具备需求和条件的地方积极探索、先行先试；【注：应该看到，由于利益驱动和监管乏力，部分社会环境检测机构检测不规范、数据造假频发，上述无锡判例中提到的力维公司全称江苏力维检测科技有限公司，业内称其是国内生活垃圾焚烧厂二恶英检测最有影响的第三方检测机构。2016年6月22日，江苏省环保厅发布《关于对社会环境检测机构监督抽查情况的通报》（苏环办﹝2016﹞163号），认为力维公司存在监测项目的时间、地点、指标等严重不一致，测试行为不规范，原始记录不对应等诸多违规行为。该通报同时还通报了本复议案件中所涉C环境检测公司存在采样行为不规范、测试过程不标准、测试场所不合规等违规行为。2017年7月24日，江苏省质量技术监督局发布《关于注销江苏力维检测科技有限公司检验检测机构资质认定证书的公告》（2017年第18号），公告称，根据《行政许可法》及《检验检测机构资质认定管理办法》（国家质检总局令第163号）等相关规定，依法撤销和注销力维公司的检验检测机构资质认定证书。】第二，监督性监测是环保部门的法定职责，体现了监督、管理甚至惩罚的公权力特性，如果委托社会环境监测机构实施，委托的主体应为环保部门；第三，即使将部分监督性监测任务委托给社会环境监测机构，也要通过在委托合同中设立约束性条款对后者的资质资格、仪器设备、监测方案、质控手段提出要求。特别应当看到，恶臭污染物监测与其他污染物监测相比，对仪器的依赖性相对较小，更依赖于人的嗅觉器官测定，所以，委托合同绝不能一签了之，而应由其所属环境监测机构牵头实施、全程控制，并建立、完善对社会环境监测机构参与监督性监测活动的考核体系。

二、执法人员和监测人员在恶臭污染物现场检查和采样过程中应如何分工协作？

我们在法制审查和行政复议中发现，有的环保部门在委托社会监测机构实施监测存在“一托了之”的情形，比如，执法人员没有同时实施现场检查，不作现场检查笔录和调查询问笔录，未通知当事人代表到现场，不符合污染源现场检查技术规范要求，等等。

海南省第二中级人民法院在(2016)琼97行终47号行政判决书中认为，上诉人儋州市生态环保局认定被上诉人海南桑德水务有限公司存在环境违法行为事实的依据是023号《监测报告》，故该《监测报告》的合法性是审查本案被诉环境行政处罚事实认定是否清楚的基础。《环境行政处罚办法》第三十四条规定在环境监测过程中，环境监测的程序或过程必须合法。由于上诉人未能提供采样记录或采样过程等相关证据，无法证明其采样程序合法，故由此作出的《监测报告》亦不具有合法性，不能作为认定被上诉人存在环境违法行为事实的主要证据

《行政处罚法》和《环境行政处罚办法》均规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件，进行检查时，应当制作现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录现场情况。《关于加强污染源监督性监测数据在环境执法中应用的通知》（环办[2011]123号）要求：“二、各级环保部门要建立环境监测机构和环境执法机构的协作配合机制。污染源监督性监测的现场监测工作由环境监测机构和环境执法机构共同开展。环境执法机构人员负责对排污单位污染防治设施进行检查，将采样过程记入现场检查（勘察）笔录，并要求排污单位当事人确认。环境监测机构人员负责采集样品，填写采样记录，开展现场测试工作。”《工业污染源现场检查技术规范》（HJ606-2011）“5.2.2现场采样”规定：“现场采样取证应由县级以上环境保护主管部门所属环境监测机构、环境监察机构或其他具有环境监测资质的机构承担。采样人员可通过摄影、摄像等方式对采样地点、采样过程进行记录，与样品一同作为检查证据。”“现场采样取证应填写采样记录。采样记录应一式两份，第一份随样品送检，第二份留存环境监察机构备查。排污者代表对样品和采样记录核对无误后在采样记录上签字盖章确认。”

所以，在对恶臭污染源实施监督性监测过程中：第一，执法人员和监测人员应共同配合、分工协作，执法人员负责对当事人污染防治设施进行检查，将采样过程记入现场检查（勘察）笔录，并要求当事人代表确认；监测人员负责采集样品，填写采样记录，包括当事人的基本信息、生产工况、监测日期、监测任务，对监测点位、采样时间、气象条件等作详细描述，并附现场监测点位图或流程图。第二，执法或采样人员可通过摄影、摄像等方式对采样地点、采样过程进行记录，与样品一同作为检查证据。第三，监测过程应得到当事人或利害关系人的确认，当事人代表对样品和采样记录核对无误后，应在采样记录上签字盖章确认，拒绝确认的，执法人员应注明、证明拒签事实和见证人员。

三、在确定监测点时，如何考虑其他干扰因素？

《恶臭污染物排放标准》（GB14554-93）“5.1排污单位排放（包括泄露和无组织排放）的恶臭污染物，在排污单位边界上规定监测点（无其他干扰因素）的一次最大监测值（包括臭气浓度）都必须低于或等于恶臭污染物厂界标准值。”“6.2无组织排放源监测6.2.1采样点厂界的监测采样点，设置在工厂厂界的下风向侧，或有臭气方位的边界线上。”“6.2.2采样频率连续排放源相隔2h采一次，共采集4次，取其最大测定值；间歇排放源选择在气味最大时间内采样，样品采集次数不少于3次，取其最大测定值。”

上述标准在确定监测点时，要求考虑其他干扰因素，是因为恶臭污染物的无形性、飘散性、叠加性使得相邻排放单位之间相互影响容易引起排放源不确定。比如，我们在审查一起拟对餐厨垃圾处理企业恶臭排放超标实施处罚案件中，当事人提出，其周边有生活垃圾填埋场以及垃圾焚烧发电项目，不能排除相互干扰，并且，监测报告也显示，其上风向四个监测点位监测结果分别为25、26、23、28，而下风向监测结果分别为32、32、35、25，如果扣除上风向贡献值，并没有超过二级新扩改建20的排放标准。我们通过比较其他两家排放单位的监测数值也发现，生活垃圾填埋场上风向监测结果在16-19之间，下风向监测结果在18-26之间，垃圾焚烧发电项目上风向监测结果在16-19之间，下风向监测结果在25-28之间，当事人的申辩不能说没有道理。南通市中级人民法院在（2016）苏06行终289号行政判决书中认为：“联丰公司所称的养猪场的味道干扰也因该养猪场的距离和所处风向位置不对采样构成影响。”对是否存在“其他干扰因素”进行了权衡和认定，而如果该养猪场的距离和所处位置、风向可能对该次采样造成影响，也会相应影响监测数据的有效性，进而影响法官的内心确信。

针对上述情况，笔者认为：第一，《恶臭污染物排放标准》（GB14554-93）颁布于24年前，恶臭污染的现状已经发生了很大变化，建议环保部及时进行修改，或明确何为“其他干扰因素”，如果存在的话如何调整监测点位和监测方法；第二，在实施检查和监测前，执法人员和监测人员应提前了解区域排污状况、气象条件、排污单位的生产工况、排放规律等相关因素，针对不同情况调整采样点位、选择最佳采样时机，尽可能排除或减少被测污染源以外的干扰；第三，如果其他干扰因素无法排除，应考虑调整检查和监测思路，比如排污单位有组织排放是否超标、污染防治设施是否正常运行、是否按照环评批复组织生产、环境管理是否到位等等，如果存在其他环境违法行为，依法实施处罚。【注：针对类似案件的评析意见，可参见李加祥：《对恶臭无组织排放超标实施处罚应注意哪些问题？》，载《中国环境监察》2017年第4期P50-53.】

【延伸思考】

随着环境监管力度的加大和行政处罚数量的猛增，【注：2014年至2016年，江苏省环保部门处罚件数和处罚金额分别为5463件、2.3亿元，8033起、4.2亿元，9801件、6.8亿元。从处罚件数上看，分别增长47%、22%，从处罚金额上看，分别增长82.6%、61.9%。参见江苏省环保厅发布的《江苏省环境状况公报（2014）》、《江苏省环境状况公报（2015）》、《江苏省环境状况公报（2016）》。】因环境行政处罚导致的行政复议和行政诉讼数量也呈爆发式增长，【注：还以江苏为例，全省法院2013年受理环境（含资源类）一审案件281件，但从2014年至2016年，受理环境（不含资源类）行政一审案件已达1625件，审结1326件。参见江苏省高级人民法院发布的《全省环境资源审判工作情况通报》、《江苏环境资源审判白皮书》。】与此同时环保部门的败诉风险也在增加，这对环保部门而言既是压力更是契机，那就是按照行政复议和司法审查的标准不断规范环境行政执法，唯有如此，才能既实现环境行政管理的目标，又做到依法行政。

评析人：李加祥

工作单位：苏州市环保局法规处

手机（微信）：18012602352

原标题：【典型案例分析】环保部门委托第三方检测机构 实施监督性监测不能“一托了之”