于飞：生态损害赔偿制度的必要性及概念界定

本文系中国政法大学民商经济法学院教授于飞所作的会议发言，已获作者审阅并授权，现予以推送，以飨读者。

非常感谢会议主办方，感谢秦天宝教授给我一个学习的机会。对于环境法和环境损害担责原则我都是外行，我是学民法的。这里我就谈一谈一个外行临时学习环境损害担责原则的一些感受或者是困惑，向各位专家和老师求教。

第一，秦天宝教授写的启动计划我认真学习过。秦教授谈到“传统损害应否与环境损害分离”是“必须回答的问题”，我也认为这个问题非常重要。我个人观点认为，传统损害不宜纳入环境损害的范畴;我持这一观点并非学科利益或学科地盘的导向，而是如何更有益于解决问题的导向。如果将过多性质驳杂的内容纳入到“环境损害”中，这个概念及相关理论就很难统一;在解释和适用时，其内部还是要拆分开来，分各种完全不同的情况处理。这种统一就只是形式，缺乏实质意义。与环境法学科现在所说的环境损害相比，传统民法上的环境侵权损害赔偿与之差异太大了。最根本的一点，也是大家都承认的，民法上的环境侵权损害赔偿是以个体的受损及填补为基础，而环境损害是以个体之间的生态环境受损及修复为基础，这是完全不一样的，硬性统一就会缺乏实质上的意义。

第二，现在被整合到环境损害赔偿制度里面的内容，它们究竟是不是一个统一的制度，对这一点我自己还是有一些困惑的。我个人见到环境法学者主张过把以下几层涵义纳入环境损害赔偿中。首先是受损生态环境的修复。其次是避免将来可能的环境损害;以前都是有了损害才去修复，现在也要避免将来可能产生的损害，这就有了新的内涵。再次是征收污染费以及费改税后的环境税，这也被认为是损害担责原则的体现。最后，自然资源的有偿使用也被认为是环境损害担责一部分。

这就有了好几层不同的意思了，我也因此产生了一些困惑：如(1)环境损害担责原则跟预防为主原则是什么关系?《环保法》第五条列举了“环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责的原则”，这五个既然都是原则，彼此之间就应当有比较清晰的边界界定，这样对于环境法学科基础理论形成有好处。在这里可以谈一点自己对民法的学习体会。民法基本原则虽然也是非常概括抽象的，但是各个原则之间都有比较清晰的界定。如公序良俗原则用于判断法律行为效力，决定权利能否产生;权利产生之后，如何行使则由诚实信用原则控制;公序良俗与诚实信用分别控制权利产生和权利行使两个领域，不会相互交叉。再比如，平等原则和公平原则语义上很相似，但平等原则是法律地位平等，是形式平等;公平原则是指权利义务的实质平等，两者实质涵义不同。又比如，平等原则跟民法调整对象里面的民法调整平等主体之间关系的“平等”也是不一样的。“平等”主体关系的平等决定一个案子是不是适用民法，“平等”了才能适用民法;而适用民法之后，平等主体关系作用发挥完毕，退出舞台，平等原则开始发挥作用，而它的目的是在适用民法的过程当中不要造成当事人法律地位、法律保护的不合理差异。

环保法肯定要形成自己的基础理论体系，为此环境法的原则之间还是应当有比较清晰的边界，不要相互交叉或者吸收。如果把避免未来的可能损害也包含在损害担责原则之中，其与预防为主原则就不好区分了。

第三，於方主任刚才提到，各类因环境违法引发的处罚之间缺乏统筹，这一点我非常赞同。环境损害担责跟行政处罚之间的关系应当怎么理解?我的一个困惑是，行政处罚的效率明明更高，它不用走诉讼程序，不用一审二审，没有那么高的证据要求，一下子就可以实现目的，为什么非要通过诉讼手段呢?而且行政机关有更强的协调能力，有更强的调动资源能力，而且环保部门行政机关还有更强的信息掌握和技术能力，这些法院都不具备。那为什么不优先用行政手段解决环境损害问题?一般理论认为，司法手段是最终解决途径;那为什么在环境损害问题上让司法顶到第一线，不让行政先去尝试解决?

从目的上看，行政处罚的目的在解释上还是用于环境恢复，环境损害担责也是用于环境恢复，两者基于同样的行为产生，又针对同一目的，是不是构成重复惩罚?如果先进行了行政处罚，则相应的处罚数额是否在环境损害担责中扣减?如果先进行了环境损害担责，则由于看起来所有损害都被填补了在《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》中，赔偿范围包括消除污染的费用、生态环境修复费用、修复期间服务功能的损失、永久性损害赔偿，以及调查鉴定评估费用，由于所有损害似乎都得到了填补，则此时是否应当免于行政处罚?若再处罚又是在填补什么?对受处罚者也有公平与否的问题。

第四，征收污染费或者环境税时，此时可能还没有产生损害，是不是还适宜包括在损害担责原则当中?

第五，关于自然资源有偿使用，这时的法律关系看起来更近似于支付对价获得对待给付的合同关系，与造成损害再去填补的侵权关系明显不同;这种自然资源有偿使用关系是否还适宜放在损害担责原则之中?

损害担责原则最好内在性质上具有统一性，这样建立的理论体系才会根基稳固、不易反驳。不能因为这些制度的目的都一样，都是为了保护环境，就说它们可以构成一个制度;若是如此，环境法有损害担责一个原则就行了，其他制度就成了多余。甚至还可以说所有的法律都是为了实现正义，因此所有的法律都是一个法律部门或者一个法律制度。这样的论证还不充分。

环境损害担责原则最好与其他环境法原则有比较清晰的界限，从而能够形成一个清晰完整的原则体系，类似于民法上所讲的“内在体系”，发挥着价值控制和解释补充的作用。价值控制使得所有法律规范的价值都能够取向一致，解释补充则意味着当具体规范有不足的时候，可以用原则作为漏洞补充的方法论基准。而原则之间如果边界不清晰，出现交叉、吸收或空白的话，在解释补充及适用之时就会遇到麻烦，这就不利于环境法学科基础理论体系的形成。

最后再提一点概念使用上的问题。损害担责原则中的“损害”、“责任”应当不是民法上所说的“损害”和“责任”。民法上的损害是个体利益的损害，计算方式上的通说是差额说;即假设致损事件没有发生时具体个体的利益总和，与致损事件发生后具体个体利益总和之间的差额，就是损害赔偿的范围。而环境损害在受损主体、判断是否有损害、计算损害的大小上，与前述民法上的损害都不是一回事。民法上的责任，是指义务之违反;即使在法理学上讲责任时，也是这个涵义。但在损害担责原则的几层涵义中，交污染费、环境税就不是违反义务导致的，取得自然资源使用权也不是违反义务发生的法律后果，以上都很难再称为一种责任。

我个人希望民法能在帮助环境法建立自己的学科理论体系上助一臂之力，如果由于学科差异太大做不到这一点，那也不要起阻碍作用;不要让具有不同内涵的民法概念在环境法中起了误导作用。

龙卫球老师的报告讲到了民法总则的第九条“绿色原则”，我很赞同龙老师的观点，同时想作一点补充。“绿色原则”进入了民法典以后，会对民法条文的适用造成什么实质性的影响?民法和环境法在哪种程度上能够协作起来，或者环境法规范能够以何种姿态、何种程度介入民事裁判当中?这些问题值得思考。

首先，如果认为所有的民事合同一旦违反“绿色原则”，在节约资源、保护生态上做得不到位，这样的合同无效，这肯定是过度了。因为这样会大大挤压了私法自治的空间，使民事主体的自由受到严重限制。一往不复就会走向反面，产生负面效果。

如果“绿色原则”将来要在民法领域中产生效果，首先需要引致环境法具体条文。一个合同违反了环境法的某一个具体条文，才有可能因此被评价为无效，而不能仅仅以第九条为根据。或者违反了某一个环境法具体条文，导致其他民事主体受有损害，因此产生侵权法上的损害赔偿效果;即使这个环境法具体条文没有自带赔偿效果亦同。“绿色原则”需要通过环境法具体条文，产生这些具体条文原本未规定的民法上的效果，这是比较适宜的路径。

还有进一层次的问题，民法上本来就有法律行为违反强行性法律规范无效的规则。司法解释中又把强行性规定区分为效力性规定和管理性规定，违反效力性规定才会导致法律行为无效。这里产生了一个根本性的、具有实际意义的问题。违反环境法具体强行性规定的，本来就有可能导致无效，在有了民法典第九条“绿色原则”以后，被引致到民法里的环境法具体条文，是否会因“绿色原则”的存在而增加其评判无效上的权重?是的话，何时增加权重，以及在多大程度上增加权重?这是有真实意义的问题，值得认真思考和回答。

最后我还想委婉地表达一个可能是过虑的担忧。刚才於主任从技术上表达了如果没有足够的技术能力，可能会导致赔偿泛化;对应当避免赔偿泛化这一点我非常赞同。民法侵权法中有一个共识，即侵权法不能单纯以增加赔偿可能性和赔偿额度为目的，如果仅仅以此为目的一定会限制行为自由，因为社会活动的风险太高了。社会生活中有些领域，无论技术上如何控制都有一定机率产生损害，也即损害无法完全避免;环境损害就有这样一个特性。如果把损害赔偿定得很泛化，随便一个行为都可能导致损害赔偿，而且可能是很高额度的损害赔偿，这么高的社会活动风险，人们无论如何谨慎都无法规避，最后的选择就只能是放弃社会活动，人的行为自由就会受到过度限制，社会活力就会因此降低。损害赔偿不能以自己为目的，它只是一种手段;真正的目的是损害填补与行为自由之间的平衡。侵权法需要这种平衡感，环境损害赔偿可能也需要这种起点上的平衡感，这样才有可能将来不再进行一轮纠偏，而是直接走到“恰到好处”的状态。