【深度】如何制定PPP条例---最贴近中国现实情况的PPP解释

政府与社会资本合作（以下简称“政社合作”）既是一个改革问题，又是一个发展问题。这种合作模式打破了传统的政府与市场之间泾渭分明、楚河汉界的关系，形成了新的“风险—利益”关系。这种“风险—利益”关系是基于共治理念下的更高层次的能力合作关系。这种能力合作首先是一种平等民事主体之间的合作，要遵循基本的民事原则。

但是，这种合作又不同于单纯市场主体、社会主体之间的合作，是一种“双方合作为第三方提供公共服务”的合作模式，具有很强的公共性。这就对社会资本方更多、更好地承担并履行社会责任提出了更高要求，双方之间的合作不能限于民事原则。因此，现行民法很难实现对这种新型“风险—利益”关系的全面有效调整，政社合作立法必要且重要。关键问题是立一部什么法以及如何立法的问题。

无可争议，强化顶层设计，制定统一的《政府与社会资本合作法》既符合法理的基本逻辑，也是市场化改革和公共治理改革的必然要求，更是政社合作模式健康持续发展的基本要求。现有条件下，可先行制定并出台《政府与社会资本合作条例》（以下简称“条例”），条件成熟时再行立法。

条例应当基于政社合作的理论框架，定位于调整新型民事关系和强调程序正义，着眼于问题和目标双导向进行起草，通过明确权责利边界而为参与项目的各方主体吃上定心丸。条例应当成为规范政社合作的基本法和基本准则，而不是政社合作的操作指南和实施手册。其起草应充分体现政社合作模式的共治理念，着眼于宏观管理、一般规律、共性核心问题进行顶层设计，不宜对具体操作层面的问题规定过细过死。鉴于此，可以设计包括总则、监管体制与监管机构、合作项目与合作主体、项目阶段及程序、预算管理与资产管理、考核评价与信息公开、法律适用与争端解决、法律责任、附则九章的完整框架。

一、《政府与社会资本合作条例》立法的理论思考

政社合作既是一个发展问题，又是一个改革问题。从为民间资本提供新的投资空间，为社会基础设施建设和城镇化提供新的融资方式和渠道看，政社合作是一个发展问题。其有利于提高资源配置效率，促进经济转型升级；从政府与市场从注重分工向注重分工基础上合作的历史演进视角看，政社合作又是一个改革问题。其兴起与发展意味着政府与市场关系在新时期的重构与再改革。

（一）中国语境下政社合作的新内涵

政社合作是从国外的公私合作概念（Public—PrivatePartnership，PPP）转化而来。国外PPP的定义是指公共部门与私营部门为提供公共服务而建立起来的一种长期伙伴关系。PPP被引入中国后，就转化为政社合作模式。它是在中国语境下，在中国改革开放的背景下形成的一个定义。这个定义与国外的PPP有一定的区别，主要体现在三个P（Public，Private，Partnership）有新的内涵上。

首先，第一个P（Public）即公共部门，在中国语境下被称为政府方。过去，以政府特许经营的方式对BOT、TOT、BT等模式进行过探索。最近两三年来，中国吸收国际经验，引进了国际上流行的PPP模式，这意味着我们已经进入了发展政社合作的新阶段。Public在国外PPP模式中指公共部门，政府，还可以指社会大众。国外国有企业参与PPP项目是以公共部门角色出现的。

而中国国有企业参与政社合作项目则是以社会资本方（Private）出现的。Public在中国特指政府方，包括政府及其授权的政府部门和事业单位。政社合作的兴起赋予了政府角色新的内涵：政府在合作中既是一个所有者，又是一个一般的社会管理者；既是一个行政主体，又是一个民事主体。

以单向行政授权为前提的特许经营显然与发挥市场在资源配置中的决定作用所要求的政府简政放权的公共治理改革方向相悖，特许经营模式下政府作为行政主体与被授权经营方之间是明确的行政关系，特许经营协议为行政合同，因特许经营协议提起行政诉讼的，法院应予受理。

政社合作模式中政府与社会资本方之间是基于平等的民事法律关系而进行合作，政社合作协议显然为民事合同。当然，在政社合作的全生命周期中还会涉及到政府作为公共管理主体所行使的行政许可和监管职能，如项目立项，土地、价格、环评等，但这都属于政府一致性监管的内容，与政社合作模式下政府与社会资本基于平等民事主体关系所进行的合作并不矛盾，更不可相互替代。

在政社合作模式下，不能因政府发挥了公共管理职能而否定或者淡化其在政社合作中的民事法律主体地位。总之，以特许经营方式进行的探索是一个阶段性的产物，已经成为过去时。大力推广和发展政社合作模式乃大势所趋。

其次，第二个P（Private）即私营部门，在中国语境下被称为社会资本。它也区别于国外私营部门的概念，纯粹是指私人资本。在这里，“社会资本”一语双关，它既包含了社会资本是非政府预算资金的意思，在市场中的民资、国资都属于社会资本；同时也包含了社会资本应履行的一种使命，就是承担社会责任。

要求社会资本承担社会责任，不仅仅是政社合作立法要界定的内容，也是社会资本的一种自我道德约束，其应成为自觉自愿的社会道义承担者。在这个意义上，进入公共服务领域的社会资本应当是能履行社会责任的“先进”资本，而不是“唯利”的一般资本。

最后，第三个P（Partnership）即“伙伴关系”，在中国是一种复杂的新型合作关系。国外的伙伴关系是双方平等的、密切的合作关系。在发展背景下，政社合作是为了解决政府在资金、技术等方面的不足，实现经济增长、城镇化等发展目标。

在改革背景下，这种伙伴关系是指政府与社会资本之间的一种长期合作，是一种更高层次的、综合的能力合作。通过双方之间能力的互补，政府实现从全能政府向有限政府转型。政社合作体现政府治理转型的“共治、共建和共享”理念，同时在合作中又形成了新的“风险—利益”关系。

这种关系包括两个层次：一是涉及到合作双方的“风险—利益”关系，这主要是一种经济关系，可以采用市场方式来界定。二是涉及到社会大众的“风险—利益”关系，这主要是一种社会关系，只能采用公共方式来界定。这种合作模式不同于一般市场领域的合作，是“双方合作向第三方提供公共服务”的复杂的新型合作关系。

（二）政社合作是基于“共治”理念的一场改革

政社合作是基于“共治”理念的一场改革，是国家治理现代化这个改革总目标在公共服务领域的延伸和体现。“共治”既是政社合作的核心，也是政社合作立法的中心思想。

政社合作既不同于政府采购，也不同于政府购买服务。将政府采购、政府购买服务与政社合作混为一谈，是不准确的，虽有关联，但它们是不同的概念。政府采购、政府购买服务都是政府主宰的单边行为，在预算中都体现为政府的“购买性支出”，在时间上多体现为一次性购买，不涉及运营合作；而政社合作则是多元主体共治，是双边乃至多边合作行为，在预算中通常并不直接体现为购买性支出，在时间上是长周期、全过程的合作，合作内容包括项目设计、建设和运营等。

在这里，还涉及到两个常用的概念：公共服务和公共产品。这两个概念是反映同一事物的不同侧面，不能并列使用。公共产品是从功能意义上说的，是一种工具和载体；而公共服务是从功能发挥出来而言的，是一种结果。公共服务是公共产品功能发挥出来的一个结果。可以说，提供了公共产品并不等于提供了公共服务。

例如，社会资本方负责设计、建造的公共基础设施，并不属于公共服务本身，而只是提供公共服务的载体。只有当公共基础设施在运营和维护下，其功能正常发挥的情况下，才意味着提供了公共服务。再如，办了一所学校、医院，建立一项制度，这本身都只是公共产品，并不等于提供了公共服务，只有当学校、医院、制度的功能有效发挥出来之后，才算是提供了公共服务。政社合作之所以强调全生命周期、全过程的合作，就是要通过多元“共治”来实现合作提供公共服务的目的。公共产品可以由政府单边“买”来，但公共服务却需要在多方共治、共建、共享中才能实现。而政社合作模式更有助于实现这一点。

总之，体现共治的政社合作本身就是一场改革，与公共服务民主、自治的价值内涵更为契合。

（三）政社合作基于民事原则，又不限于民事原则

政社合作提供的公共服务是为社会大众消费的，它基于民事原则，又不限于民事原则。

政府在政社合作全生命周期内涉及行政、民事两种关系。将政府身份定位为民事主体，落脚于平等的民事合作，是从“共治”理念中推导出来。共治的内涵就是平等、自愿、自主，也就是民法上的“意思自治”。

基于合同形成平等民事关系，要求政府作为平等的民事主体，依据合同的约定来行使权利、履行义务。从现代治理理念出发，基于行政关系的特许经营是与此相悖的。就此而言，特许经营不属于政社合作模式的范畴，而是特定历史阶段政府放权的产物。从放权到分权，从特许经营到政社合作，这是我国改革发展阶段的逻辑递进，是不可逆的。

政社合作不限于民事关系，是因为政府与社会资本共同承担了社会责任，即体现在双方合作为第三方服务的特殊性上。这就要求合作双方必须保障作为服务对象的第三方所拥有的权益。当政社合作中断或失败时，公共服务供给不能中断，因为它涉及的利益相关方是社会大众（民法、合同法等法律中虽然也有第三人的问题，但法律规定的权利义务主体仍然是合同双方）。

政府与社会资本必须共同面对可能由第三方引发的公共风险与后果，并协商共同应对的措施，包括退出安排、应急措施、临时接管、突发危机预案等。在政社合作过程中，必须时刻考虑到社会大众的利益，而不只是双方的利益。

只有充分认识到政社合作基于民事原则，又不限于民事原则,才能创设有关政府与社会资本共同承担风险和责任的规则,才能创设政府对社会资本监管的法理，防范公共风险，从而保障公共利益的实现。

二、《PPP条例》的目标、指导思想和基本思路

政社合作立法的目标、指导思想和基本原则是政社合作的理论思考运用于实践的具体转化，主要解决为什么要立法、如何立法、立什么样法及立法基本原则等问题。

（一）为什么要立法

法律的功能在于明确主体之间的权利和义务关系，化解各种不确定性。制定《政府与社会资本合作条例》（以下简称“条例”），就是为了化解政社合作中的各种不确定性。

1.化解新的“风险—利益”关系的不确定性

在政社合作模式下，政府与社会资本在分工基础上进行合作，具体方式是共同组建SPV项目公司或者组建其他组织形式。在SPV项目公司框架下，政府由公共管理者变为民事主体；社会资本也是项目参与方，但其参与领域超出了一般的市场领域，而是参与到公共服务领域。

由此，政社合作增加了“风险—利益”关系不确定性的范围：以前由政府和社会大众双方之间的“风险—利益”关系转变为现在的政府、社会资本和社会大众多方之间的关系，社会大众对公共服务的不满意，很容易传递给政府与社会资本。同时，SPV公司运行情况也对社会大众产生影响。政社合作的周期较长，也增加了新型“风险—利益”关系的不确定性。通过政社合作立法，有利于降低上述不确定性风险。

2.降低相关政策制定和执行中的不确定性

目前国务院及其有关部门出台的指导意见和操作指南，大多停留在政策层面，法律效力等级较低，缺乏上位法的指导。而且，部门之间政策也有不一致的地方，特别是政府采购和招投标的相关政策，在政策理念和实施方式上有很大不同。这导致一些地方选择性执行国家政策，政策机会主义倾向严重，政策执行变形屡禁不止，政策执行效果大打折扣。通过政社合作立法，提升政策制定水平和决策科学性，有助于降低现行政社合作政策制定和执行带来的不确定性。

3.降低政府与社会资本参与项目合作的不确定性

降低社会资本参与政社合作的不确定性。当前，政社合作落地难、社会资本意愿不足的现象突出。社会资本之所以对参与政社合作犹豫不决，除存在上述政策方面的不确定性之外，还与社会资本的一系列担心有关，如：担心政府变卦，担心缺乏必要的利益保障机制，担心政府管理体制不顺导致社会资本无所适从，担心政府既作为民事主体又同时作为行政主体而导致社会资本在合作中处于非平等地位等等。

因此，制定条例的重要目标就是解决社会资本的各种担心，降低社会资本参与合作的不确定性，在一定程度上和一定范围内增强社会资本方的投资信心，激发民间投资活力。

降低政府参与政社合作的不确定性。政社合作项目落地难也与政府的担心有关：担心社会资本中途退出而政府被迫回购，担心项目规模不断扩大而影响财政的可持续性，担心社会资本进入后增加政府监管难度、约束了政府管理的自由裁量权等等。通过条例立法，明确操作程序和调整新型“风险-利益”关系，也让政府方吃上“定心丸”。

4.减少政府与社会资本合作改革中的不确定性

政社合作既是发展问题，也是改革问题。通过政社合作模式的改革，有助于化解不确定性风险，但改革也需要通过法治方式来推进。十八届四中全会指出，实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。

在政社合作立法中，可以将实践证明行之有效的，要及时上升为法律，为政社合作保驾护航；实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序做出授权；对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止。通过政社合作立法，有利于降低政社合作模式改革层面中的不确定性。

（二）如何立法

1.制定统一的《政府与社会资本合作法》

政社合作领域政策衔接不够的问题，已给实践造成了很大困扰，影响了项目有效落地。如果在同一领域搞两部或多部并行法律，势必加剧政策冲突。为了避免加剧政社合作的政策冲突，包括全国人大代表、地方政府、行业协会、企业主体、业界专家在内的社会各界人士，强烈呼吁同一领域不要搞两部立法，制定统一的政社合作法已经成为各方面的共识。

随之而来的一个问题是，应立一部怎样的法？是立一部政社合作法，还是立一部特许经营法？根据前面的分析，政府特许经营虽然曾在历史上发挥过积极作用，但其不符合十八届三中、四中和五中全会的发展和改革方向。因此，建议只立一部政社合作法。本着先易后难的原则，近期可考虑先制定《政府与社会资本合作条例》，并随后着手制定《政府与社会资本合作条例实施细则》，条件成熟时再制定并出台《政府与社会资本合作法》。

2.坚持问题导向与目标导向相结合

条例立法立足于现实问题，也要着眼于政府治理转型的改革目标。坚持问题导向，就是从我国实际出发，而不是从本本出发，也不是从国外样本出发。过去通过政府特许经营发挥了阶段性的积极作用，也为当前实施政社合作积累了一些经验教训。但政府特许经营方式已不合时宜，与共治理念是相悖的，更不能错误地把它作为政社合作的一种方式。与“预算外”相类似，基于行政许可的政府特许经营也应当成为过去时。

当前，政社合作中暴露出诸多问题：既有程序性的问题，也有实体操作层面的问题；既有政府作为经济主体和管理主体的问题，也有社会资本的问题；既有政府部门间的管理体制问题，也有项目运营层面的问题。对这些问题需要正本清源，分类分层，通过法律来解决。坚持目标导向，就是立足于现实问题确定近期改革目标，但又不能局限于近期问题的解决，在考虑短期问题的同时，要一并考虑具有长期意义的治理现代化问题，在发展中解决改革问题，在改革中解决发展问题。

3.条例立法不同于实施细则和操作指南

即将出台的条例与已有的细则和操作指南，在功能定位上有很大的不同。政社合作实施细则及其操作指南对操作程序、主体规范、责任义务关系等方面做出具体规定，解决的是现实细节问题，与条例配套。条例旨在通过立法规范主体之间基本的权利义务关系，为规范政社合作，提供准则性的框架，体现核心理念和基本原则，具有长期性，并为今后人大立法做准备。条例是准则性的、指引性的，其站位要高，抓住重点，内容宜粗不宜细。出台条例，要为全国政社合作提供指引和基本准则，同时要为地方因地制宜留下操作空间。

（三）立什么样的法

政社合作立法应强调程序正义，兼顾实体正义，并定位于调整新型民事关系。

1．强调程序正义，兼顾实体正义

程序正义被视为“看得见的正义”，主要关注于为实现实体正义所采用的方法和程序是否有利于实体正义的实现，以及这些方法和程序本身是否符合一定的正义标准。实体正义又称实质正义，是指作为立法的原则并体现在法律规定中的社会正义或一般正义标准。实体正义主要关注于如何最后地分配和保护社会的实体性价值的问题，这些价值包括权利、财富、秩序、以及一个社会所珍视的其他任何一种善。从二者在法律体系中的地位来看，实体正义是法律的最终目的，而程序正义只是实现这个目的的手段和方式。

在目前的政社合作操作实践中，因程序不规范导致其他主体利益受到损害的现象比较突出，政社合作立法应当更加倾向于程序正义，重点是通过标准化的严格程序，对政府、市场、社会的分工合作行为进行规范。通过程序实现各方主体责权利的相互制衡和约束，避免公共风险和财政风险的隐性积累，充分确保公共利益的最大实现及各方利益的合理平衡。

2．定位于调整新型民事关系

基于共治理念的政社合作，意味着政府与社会资本方是平等的关系，排除了行政许可所带来的不平等关系。这样，政社合作应调整的是民事关系。但与通常民事关系不同的是，政社合作立法调整对象是一种新型民事关系。这种新型民事关系体现在：社会资本一旦进入公共服务领域，政府与社会资本承担的责任发生了新的变化，政府还是承担社会责任，但承担责任的范围和方式发生了变化；社会资本在承担经济责任的同时也要承担相应的社会责任。

这种社会责任既有法律要求企业承担的社会责任，也有因公共项目本身产生的社会责任，可以说社会资本承担的社会责任，比起在非公共服务领域所承担的社会责任要重。上述新型的民事关系给政社合作立法带来挑战：一方面，要强调程序正义，另一方面，要关注因社会资本参与公共服务提供所带来的新型民事关系的变化。

（四）政社合作立法的基本原则

政社合作立法应坚持民法原则和公共性原则，二者缺一不可。

1．民法原则

政社合作立法原则无疑要与我国改革的总目标结合起来。我国当前改革的总目标是国家治理的现代化，改革就是整个国家治理的重构。政社合作实际上也是整个治理改革中的一部分，基于共治的理念，形成多元主体之间的一种平等的、互动的关系。正是因为基于国家治理中的共治理念，政社合作立法要首先遵循民法原则。

政社合作的民法原则否定了政府特许经营立法的必要性。这是因为，政府特许经营是以特许为前提，而特许是政府对社会资本的一种行政许可，政府与社会资本之间是不平等的授予与被授予的关系，而民法原则要求政府与社会资本之间是平等的法律关系。

政社合作的民法原则被赋予了新的内容。条例除了调整平等主体之间的权利和义务关系外，还需调整一种特殊的义务关系——社会责任。在通行的民法原则框架下，企业也承担社会责任，但企业对道义上的社会责任没有法律义务。在政社合作模式下，社会资本承担的社会责任被扩展了，原本的道义责任转化为法定责任。当民众不满意时，可以投诉或者提起诉讼。虽然政府和企业承担了共同的但有差别的社会责任，但比《民法通则》的民法原则范围要广、程度要复杂。

2．公共性原则

政社合作立法坚持公共性原则是基于以下三个方面的考虑：

一是参与主体的公共性。首先，政府既是民法意义上的责任主体，又是参与公共治理的主体。其次，社会资本虽然不是政府部门，但也承担了提供公共服务的社会责任，也是“共治”的一方主体。因此，在推进政社合作立法时，要关注政府与社会资本不同程度的公共性特征。

二是项目性质的公共性。政社合作项目都是公共服务领域，无论是政府付费项目，还是使用者付费项目，其公共性质都不变。这决定了当事人——政府与社会资本——在公共服务提供方面的态度和责任。政府、社会资本不能因为项目进行不下去而置之不顾，相反需要承担相应的公共责任。

三是服务对象是社会大众。政社合作模式就是政社合作为第三方（社会大众）服务，社会大众有权对其所享受的公共服务发表意见，有权监督政社合作的全过程。

三、《PPP条例》的基本框架

条例应当基于政社合作的理论框架，着眼于问题和目标双导向进行起草。条例应当成为规范政社合作的基本法和基本准则，而不是政社合作的操作指南和实施手册。

（一）着眼于宏观管理和共性核心问题进行顶层设计

条例框架的搭建站位要高，要侧重对宏观管理和政社合作项目的共性核心问题进行规范。政社合作作为政府创新公共服务供给的新模式，其体现的主要是一种新的公共治理理念，而不单纯是某种具体的公共服务供给方法。政社合作可以依托多样化的具体方式方法得以实现。

一方面政社合作模式的发展与改革所面临的问题是处在不断发展变化中的；另一方面，政社合作的具体方式方法不是一成不变的。基于此，条例的起草应当充分体现政社合作模式的共治核心理念、一般规律和共性核心问题，而不宜对具体操作层面的问题规定过细过死。若条例内容过于具体，不仅不利于政社合作模式的创新发展，也不利于各方积极性和能动性的充分调动。

同时，条例要始终体现基于民法原则又不限于民法原则，以及政社合作所特别要求的公共性原则。

（二）围绕项目合作和监管搭建九章构成的条例框架

政社合作立法工作可谓一波三折，条例草案几经修改完善。但从历次修改完善的情况看，与《立法法》所要求的条例规范起草和PPP模式健康持续发展所有求的高质量立法相比还有一定差距。

1．已有版本存在的主要问题

已有的条例草案稿基本上是按照总则、项目产生、项目实施、监督管理与争议解决、法律责任、附则的六章框架设计。这与国家发展改革委多次征求意见的《基础设施和公用事业特许经营暂行条例》“总则、项目确定、项目实施、监督管理和公共服务保障、争议解决、法律责任、附则”的七章框架设计思路如出一辙。已有版本主要存在以下几个问题：

一是框架设计过于简单，项目监管体制和监管机构、合作项目和项目主体及其职责权限、监督考核和信息公开等重要、核心问题没有作专章规定。

二是框架设计基本上是以项目的操作为主线，更像一部操作指南或实施细则。而很多具体操作性的问题不宜在较高法律效力等级的条例（行政法规）中规定。

三是总则部分的设计没有准确地体现政社合作的共治理念，基于新型“风险—利益”关系下的立法目的，集能力合作、资本合作等于一体的综合性、更高层次的政社合作内涵，基于民法又不限于民法和公共性的合作原则。新型“风险—利益”关系强调公共性原则，强调政府与社会资本合作为社会公众服务。因此，条例还应包括监管、预算管理、资产负债管理、信息透明度、绩效评价等内容。

2．条例基本框架的设计及思考

条例不是操作指南，不宜规定过细。但是，作为政社合作过程中各相关方的基本遵循，其应当能够实现对项目中新的“风险—利益”格局的平衡与协调。通过该条例可以尽量降低政社合作项目的不确定性继而给参与项目的各相关方吃上一颗定心丸。

为此，整个条例框架应当沿着为什么立法、政社合作是什么、怎么管、相关参与方及其职责、项目怎么干、预算怎么安排、资产怎么管理、如何考核评价、信息如何公开、纠纷如何处理、法律责任如何担当的主线进行设计。具体而言，可以设计包括总则、监管体制与监管机构、合作项目与合作主体、项目阶段及程序、预算管理与资产管理、考核评价与信息公开、法律适用与争端解决、法律责任、附则九章的完整框架。

（1）总则是整个条例的统领

总则是整个条例中起指导性和统领性作用的一章。该章应当基于政社合作的“共治理念”，明确立法目的、适用范围、政社合作的内涵、公共服务、合作宗旨、合作原则、合作机制和鼓励非公有制资本参与的深化改革的基本要求。

（2）监管体制和监管机构应单列一章

政社合作项目监管体制不统一、政出多门且多部门管理是造成目前政社合作项目管理混乱、鱼目混杂的主要原因。政社合作模式的顺利推进和健康发展则要求其监管应“统一体制、统一政策”。尽快建立“财政统一管理、主管部门实施、市场方式运营”的政社合作监管体制是政社合作模式发展的基本要求。为此，应单列一章明确监管体制和监管机构及其职责权限。通过对相关监管主体“权力清单”和“责任清单”的明确，解决长期以来政社合作模式发展过程中普遍存在的“权有人争、责无人负”的问题。

（3）合作项目与合作主体单列一章重点规范

已有条例草案版本对合作项目的规定采用的是列举式方法。这种列举方法与政社合作模式创新发展的方向存在一定矛盾，极容易造成一些符合政社合作理念，但未在列举范围内的项目被否定。因此，建议对于合作项目的规定要分两个层面，一是合作项目的共性基本特征、二是附上有兜底条款的项目类别列举。

已有版本对项目相关主体的规定分散在总则和项目产生两章，且主要是针对政府方、社会资本方、实施机构、SPV的原则性规定。而政社合作项目全生命周期中还会涉及会计、技术、法律、资产评估等专业中介机构的参与，即要做到“专业的人做专业的事”。已有版本缺失对中介机构的规定。

如果不对中介机构的行为进行规范，极容易造成中介机构借政社合作热跑马圈地。同时，已有的关于政府方、社会资本方和SPV的规定仅限于定义层面，其职责权限的规定相对不足。除政府监管机构外，参与项目的相关主体权责利的明确规定极为重要，直接关系到政社合作项目能够顺利落地生效。

综上，建议对合作项目和项目主体单列一章重点规范。项目主体中除了规定政府方、社会资本方的定义外，还应对二者的法律地位即平等的民事主体及社会资本退出问题做出明确规定。对于SPV公司的规定，应当严格遵循政社合作的共治理念，明确规定政社合作项目应当成立项目公司，并对项目公司的法人地位、股权结构（包括可以设置国有金股的制度安排）、治理机制、组织形式（明确限定为有限责任公司）等加以明确。建议增加中介机构参与政社合作项目的原则性条款。

（4）项目阶段及程序整合为一章重点规范

已有条例草案稿对项目流程的规定分为项目产生和项目实施两章，建议整合为一章，即项目阶段及程序。这样一方面可以完整的体现政社合作项目的五大阶段及不同阶段中的关键程序及要求，另一方面对整个条例框架而言也比较紧凑且重点突出。

（5）预算管理与资产管理单独规范

从政社合作项目公共管理的角度看，预算管理和资产管理贯穿在政社合作项目的多个阶段。已有条例草案稿仅在总则部分对财政资金管理进行了原则性规定，而没有对政社合作项目涉及的国有资产的评估、定价及管理做出明确规定。而预算管理和资产管理恰恰是财政部门作为政社合作项目综合管理部门的最为有效的抓手，建议在条例中单列一章明确规范。

（6）增加考核评价和信息公开

加强政社合作项目的监督考核是确保政社合作项目顺利实施和公共利益充分保障的重要手段。信息公开则是最有效的监督手段。已有条例草案中把监督管理、信息公开和争议解决并在一章，仅做了简单规定。建议把监督考核和信息公开单列一章进行规范。另外，可以在该章增加风险管理和风险预警的内容。目前草案稿通篇没有涉及风险管理的问题，而风险和不确定性始终贯穿于政社合作项目的全过程。加强风险管理应当是政社合作项目实施及其管理的重要内容，建议增加相关条款。

（7）法律适用与争端解决单列一章

已有条例草案稿仅对争议解决的个别问题做出了规定，不够系统和完整，关于法律适用的问题没有做出规定。建议把法律适用与争端解决作为一章进行规定。首先是法律适用问题，其次才是争端如何解决的问题。

法律适用即法律的管辖权问题。在一般的商业合同中，合同各方可以选择合同的管辖法律（即准据法）。在政社合作系列合同中，当引入外资或到境外融资时，在公司设立环节都可能出现法律适用问题。而在纯内资政社合作公司日常经营和资本运营过程中，因会涉及外贸及涉外融资等手段，也会出现法律适用问题。对法律适用的规定应当坚持属地原则，即在我国境内实施的政社合作项目的合同通常应适用我国法律并按照我国法律进行解释。

关于争端解决的规定应当对争端解决的基本原则、主要方式、争议期间的合同履行问题做出明确规定。以前政社合作更多着眼于是政社双方之间的，实际上还涉及到第三方老百姓（即民法说的第三人问题）。因此，政社合作的争端解决基本原则应当明确政社合作项目的争议解决不能影响政府公共职能的正常履行和公共利益的实现；争端解决方式除了诉讼和友好协商之外，还要对仲裁、专家裁决等方式做出原则性规定。

涉及诉讼的规定，应当分为两个层面，一个是从公共管理角度，就政府监管政社合作项目提起行政诉讼的，法院应当依照相关法律予以受理；就政社合作项目合同提起民事诉讼的，法院应当依据本条例和相关民事法律予以受理。

（8）法律责任部分应进一步明确层次

法律责任的规定具有重要意义，应在已有草案版本基础上进一步明确不同主体所需承担的不同形式的法律责任，例如政府一方面作为政社合作项目的合同主体是民事主体，另一方面作为公共管理的主体为行政主体，不同主体对应不同的法律责任，应当进一步明晰。具体可以采用列举加兜底条款的形式进行规范。

（9）附则

附则部分可采用已有版本的内容。但是，建议在施行日期后面增加“本条例由财政部负责解释”。

原标题：如何制定PPP条例---最贴近中国现实情况的PPP解释