【导读】 2016年4月17日，中央电视台《新闻直播间》栏目首次报道了常州外国语学校新校址因环境污染问题导致学生身体健康受到严重损害的新闻，一时间舆论哗然。涉事地块原为常化工、华达化工和常宇化工三所化工厂的所在地，该选址曾进行环评后经政府批准建设。随后，媒体对于这一事件报道集中在了环评报告的可靠性，未批先建的问题，以及政府对此监管不力等方面。政府和媒体各执一词，事件陷入了“罗生门”的僵局。
常外污染事件至今已经过去了整整三个月，媒体声音的淡出并不意味着事情本身得到了妥善的解决，全面审视这一事件当中的各方权责依然重要。在一个法治的框架下，如何从现行立法的角度看待这些问题，是这篇文章探讨的焦点。
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公元五世纪左右，大夏国皇帝赫连勃勃曾敕命大臣叱干阿利修筑都城统万城城墙。沈括在《梦溪笔谈》中称，统万城的城墙极其坚固，刀斧可在其上划出火星。究其原因，《晋书》当中有这样一段记录：
“阿利性尤工巧，然残忍刻暴，乃蒸土筑城，锥入一寸，即杀作者而并筑之。”
民间传说对于这个故事的描述似乎更加血腥。传说叱干阿利每天傍晚验收工程，由验收官用锥子扎城墙，扎进一寸，则筑城的匠人会被处死，扎不进一寸，则验收官会被处死。于是匠人拼命地把城墙修筑得更加坚固，而验收官也会拼命地去用锥子扎坏城墙，由此而造就了矗立于烽火中数千年不倒的统万城。
统万城遗址，位于陕西省靖边县北面的毛乌苏沙漠南缘。
统万城的故事固然残酷，然而其内在的逻辑却是历朝历代立法者们所奉之圭臬：细致而明确的责任带来对法律严格的遵从。在常外污染的事件中，从法律的角度，首先应当明确的是当事各方在常外地块开发各个环节当中的法律责任。其后，无论是政府监管还是损害赔偿，都应当依据法律责任来推演。
在常外污染事件的新闻报道中，和许多类似社会事件的报道相似，当地政府和新闻媒体呈现出某种微妙的紧张关系：媒体报道的关注点多集中于政府监管不利，环评报告似是而非，以及当事学生健康受到侵害;而政府对这些报道的应对也是实质措施与公关手段并存。而在这些问题背后，究竟由谁来治理污染地块，由谁来赔偿身体受到损害的学生，以及政府在其中的角色是什么，这些似乎是在整个事件当中更加直接和现实的问题。
常外事件之后，国务院颁布了《土壤污染防治行动计划》(俗称“土十条”)，更加细化了《环境保护法》中对于土壤污染防治的规定。“土十条”的颁布更加将土壤污染防治问题推上了话题的高峰。
谁应当清理常外污染的地块?
在常外污染事件中，处于争议中心的常外新北校区北侧地块上曾存在过三家化工厂，其中最大的一家是江苏常隆化工有限公司(下文简称“常隆化工”)，另外两家是长宇化工和华达化工。
现有的新闻报道中，对于常隆化工的指摘多来自于该厂原职工向媒体举报常隆化工曾向地下填埋危险废物。我国现行的《环保法》当中，第五十九条和第六十条规定了生产经营者违法排放污染物时，行政机关可以对其处以罚款或者责令停产整治的行政处罚。然而，《环保法》作为一部行政导向的法律规范，其法律责任一章实际上并没有明确规定由谁来承担被污染区域的治理责任。如果根据一般环保法“谁污染，谁治理”的原则，那么常隆化工自然要承担清理常外污染地块的法律责任。
然而现有事实的模糊之处在于，另外两家化工厂的责任并不明确。按照《侵权责任法》第八章第六十七条的规定，三个化工厂按照污染物种类，排放量等来确定具体承担责任的大小。这一条法律规范并没有提出一个细致的责任分担的方案，而是将这一决策的权力留给了司法机关。
常外污染事件暴露了一个社会经济发展过程当中的新问题：棕地治理(Brownfield redevelopment)。如果我们从一个更加广阔的时空视角来审视这个问题，现有的法律责任框架对于这一问题的规定过于粗糙。
“棕地”(brownfield)一词最早出现在美国联邦政府的官方文件当中，其与“绿地”(greenfield)相对，指代那些因存在一定程度污染已经废弃的，或者因为污染而未能得到充分利用的土地及其上建筑物。近年来，棕地治理伴随着中国城市的产业转移愈发成为值得关注的问题，常外污染则是这一问题积聚到一定程度时的总爆发。从各个角度来看，常外污染事件几乎是二十世纪七十年代美国拉夫运河事件的东方翻版，而拉夫运河事件直接促成了二十世纪八十年代美国《综合环境反应、补偿和责任法》(CERCLA，又称“超级基金法”Superfund)的颁布。
超级基金法的颁布拉开美国治理棕地的大幕。一方面，超级基金法改变了过去由政府治理，随后以诉讼的方式追究污染者责任的做法，转换为直接的“污染者治理模式”;而另一方面，超级基金法规定了包括土地、厂房、设施等不动产的污染者，所有者和使用者，均须承担法律上连带无限严格责任。简而言之，严格责任就是指在诉讼当中，只需要证明污染是由特定的污染者造成的即可要求其承担法律责任，而对其行为时的主观意愿不做考量。同时，该法律具有溯及既往的效力，也就是说，即便污染行为发生在超级基金法颁布之前，其造成的损害后果同样受到该法的规制。我国的立法者在制定环保法和环境侵权相关立法时也采取了几乎相同的责任模式。
美国超级基金清理地块标识
在现有法律框架下的责任模式中，如果现有的新闻报道确实属实，那么常隆化工的治理责任是显而易见的。而对于另外两家化工企业，现有法律框架下的责任模式则显示出了其不足的一面。
长宇化工和华达化工在整个事件的过程当中的角色存在着很多种情况。首先，这两家化工厂可能与常隆化工共同造成了常外地块的污染，三家化工厂都对该地块造成了明显的污染，这种情况可以认为是环保法和侵权法下的标准情况，在确定责任时根据各自对污染的贡献程度即可。第二，长宇化工和华达化工也可能对常外地块的污染作用极小，而且其从污染中的获益可能不足以支付治理的费用。在第二种情况下，现有的责任框架很难得出一个令各方满意的解决方案。
实际上，在超级基金法颁布的二十年之后，美国的执法部门也意识到了CERCLA框架下对小企业归责的问题。2000年，美国司法部报告中首次提出了对于小企业在棕地问题上可能存在责任免除的情况，2002年，小布什政府签署了《小企业责任免除和棕地复兴法案》(The Brownfield Act)，特别明确了联邦政府在这种小型企业的治理费用高于污染收益，并且这些企业对整体污染作用极小的情况下，可由财政代替小企业支付棕地治理的费用。
这一责任模式的修正并不是凭空产生的，超级基金法实施的二十年间，美国环保局(Environmental Protection Agency，EPA)促成了多项政府，企业和NGO合作治理棕地的方案，包括1993年的《棕地经济开发行动》，1995年的《棕地行动议程》以及2000年的《棕地经济振兴计划》。在这样的前提下，小企业责任的免除才具有了整体的结构上的前提条件。
美国全国棕地分布图，美国环保局估算全美共有45-100万个棕地，但实际上在其公布的数据库里只有1.7万个地址接受了棕地评估和治理资金。图片来源：WisconsinWatch.org
当我们谈论到除了常隆化工之外，其他化工企业的治理责任的问题时，实际上我们需要讨论的是政府以及利益各方在棕地治理方面的协作。政府在这一问题上的作用应当超越于单纯的监管作用(当然监管不可缺少)，更多地应当承担起协调各方的作用以及特定情况下的部分治理责任。而在我国，产业转移在很多地区仍然在进程当中，立法者和执法部门应当密切关注可能存在的问题，及时调整宏观法律政策和整体布局。相对于事后的公关，这些举措似乎也更加有利于树立政府的形象。
在新出台“土十条”当中，更加细化了对于污染治理责任主体的规定，也更加强调了政府应当承担的责任。其中第二十一项就规定了在责任主体灭失或者不明确的情况下，由当地政府承担相关责任。对整体污染作用微小的小型企业在规则适用的过程当中可以被解释为“责任主体不明确”的情况，因为在此种情况下很难确定企业应当承担的具体责任。但是“土十条”作为一部行政机关内部的指导计划，在多大程度上可以促成政府主动承担责任，依然是一个值得探讨的问题。然而不可否认，“土十条”对于政府责任的细化，在一定程度上也反映了政府对于土壤污染问题治理的积极态度。
谁赔偿身体受到损害的常外学生?
在常外污染事件当中，除了考虑污染治理责任之外，根据央视的报道，有493名学生检查出皮炎，湿疹，支气管炎，血液指标异常，甚至淋巴癌，白血病等病症。在造成损害之后，随之而来的问题便是，谁要为这些身体受损的学生负责。
常外家长提供的常外学生自发体检结果统计图，图片来源：央广网
按照《侵权责任法》第八章的规定，污染者应当就因其污染造成的损害进行赔偿。按照司法实践当中的通常解读，《侵权责任法》这一部分的规定是严格责任原则，也就是说，只要受害者能够证明身体损害是由污染造成的，那么污染者必须对这些损失进行赔偿。
然而在常外污染问题的实际操作当中，看似明确的《侵权责任法》却存在着许多质疑。首先，如果当地政府确实存在放任先建后批的情况，那么当地政府是否能够算作《侵权责任法》中的污染者，从而承担连带严格责任?其次，校方在明确知晓校区新址可能存在问题的情况下依旧要求学生照常上课，是否也能归属于《侵权责任法》中的污染者，承担连带严格责任?
这些问题《侵权责任法》当中并没有给出答案。侵权法和环保法在监管者责任问题上的对接存在着漏洞。如果我们按照《侵权责任法》中一般条款或者是行政法中的赔偿规则向政府和校方索赔，政府和校方不再适用严格责任，这对于受损害方来说需要承担极高的证明义务，受损害方还面临着可能赔偿数额极低的风险。
在这个问题上，国外经验似乎并不能给予我们太多的帮助。在超级基金法实施二十年后，司法部作出的报告中，所提到的对于受害人的赔偿案件，几乎都是由政府或者政府联合NGO对污染企业进行索赔(U.S. and the State of New Hampshire v. Exxon Corporation, et al.; U.S. v. Allied Signal et al.; Rollins Environmental v. U.S.)。
2015年修订的《环境保护法》规定的环境公益诉讼人包括“依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记”和“专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录”的社会组织。而在目前我国《环境保护法》的立法和司法实践框架下，尽管其规定了环保公益诉讼可以由社会组织作为公益诉讼人，然而由于我国的环保NGO的发展并不成熟，环保公益诉讼以及环境刑事附带民事诉讼中会出现政府代为索赔的情况，然而这依旧无法解决政府可能存在的侵权责任问题。
在新“土十条”颁布之前，一些地方性法规规定了可以由检察机关提起环保公益诉讼，“土十条”在中央层面上对这一做法做出了肯定。“土十条”第三十项的规定规定“检察机关可以以公益诉讼人的身份，对污染土壤等损害社会公共利益的行为提起民事公益诉讼，也可以对负有土壤污染防治职责的行政机关，因违法行使职权或者不作为造成国家和社会公共利益受到侵害的行为提起行政公益诉讼。”其扩展了现有环保法中规定的提起环境公益诉讼主体和民事索赔的可能，将公益诉讼人的范围扩大到了检察机关。同时也明确了行政公益诉讼当中对于政府机关违法或者不作为情况下的监督。如果这一条能够得以积极贯彻，对于追究政府侵权责任将是一个非常有效的手段。
从关于常外事件的新闻报道当中来看，媒体对于政府的责难大多针对其监管不力与不作为作出。从公平正义的理念来看，政府应当对于受到损害的学生承担更多的赔偿责任。然而在侵权责任法的框架下如何使得政府承担其应当承担的责任，这一方面依赖于司法部门对于法律的解释，另一方面也依赖于立法者对于现有规则的完善。“土十条”的颁布在规则完善方面有很大的进步意义，我们可以寄希望于这一突破取得更大的环保法律体系上的进步。
谁是常外污染事件的核心?
如同常外污染事件新闻报道和美国在上世纪立法上的经验所表明的，政府是整个事件的核心。政府在这些事件当中的作用不仅仅在于监管，也在于参与，沟通，贯彻立法和承担责任。
首先，政府的参与贯穿于整个棕地治理的方方面面。棕地的产生是一个经济学上经典的外部性问题。这一问题无法交由市场自行调节进行解决。政府的介入必须且重要。而政府在其中发挥的作用是否积极又直接关系到了整体治理是否有效。
其次，政府的作用不仅在于自上而下的监管，更在于沟通和融合相关利益各方。在常外污染事件当中，常外建设方，常隆等三家化工厂，环保NGO，常外学生及家长均是涉事方，如何妥善解决这一事件，有赖于政府在其中发挥中立的沟通作用。
再次，新“土十条”作为政府内部的规范性文件，在现行法律的基础之上，一定程度上细化了在土地污染防治这一特定问题上政府的职能，目标，责任和监督。“土十条”可以视为中国在棕地治理问题上的立法雏形。以“土十条”为基础，立法者将推进棕地治理问题的全面立法，也将有更多具有更高法律效力的立法出台。政府贯彻立法，司法机关，人民群众以及非政府组织在法律框架下加以监督，将棕地治理纳入法治化轨道。
最后，实际上在整个事件中，大家最关注的是政府的责任问题。而这一责任在现有的立法框架下的结果仍然有待考量。正如本文开头中统万城的故事告诉我们的，所有问题的出发点依旧要从明确责任开始。责任与权力某种意义上是一种“鸡生蛋，蛋生鸡”的逻辑难题。然而在现实当中，权力，或者说限制权力的正当性，应当从责任当中去寻找。这也是我们建设法治社会的基石。
作者简介：清华大学法学院本科硕士，杜克大学法学硕士，现实习于美国联邦巡回上诉法庭
原标题：常外事件三个月 谁该为常外污染承担法律责任？
