解读PPP法征求意见稿：一部内部仍然冲突的法律

法律广受关注的《政府和社会资本合作法》征求意见稿，在千呼万唤之下终于展现在公众面前。客观地说，该稿尽可能地回应了现实的巨大需求，新意盎然，亮点纷呈，对于推进中国PPP模式的发展无疑具有重大的里程碑意义。然而，作为实务部门人员，深入地整体性解读，发现在一片光鲜之下仍然有个别冲突之处。

一、内涵扩大但外延缩小

法律该稿第3条对PPP提出一个史上最为简短的定义，即“政府和社会资本以合作协议的方式提供公共产品和服务的行为”。并未限定合作方式为授予特许经营权，也未限定合作模式为BOT、TOT、ROT等，更未限定合作成果为基础设施建设。极简意味着极宽，实际上对PPP的定义作了一个尽量扩大的解释。

法律但是该稿在概念上扩大内涵的同时，却在具体法条上大大缩小了应用的外延。该稿第24条规定了合作协议“应当”包括的内容，其中第(十)项为“合作项目资产所有权归属及转移”。“应当”是“必须”的意思，如此一来，今后部分不会进行所有权“转移”的公共产品提供合同，以及所有不可能“转移”所有权的公共服务提供合同，均面临违法之嫌。这一冲突之处在第37条规定的“项目建设验收”、第40条规定的“项目移交”中得到了进一步体现。与此同时，该稿第26条规定了合作期限“一般不少于25年”。在实践中，大量的小型公共服务项目都是短期的，这显然大大缩小了PPP的应用范围。

法律出现这一冲突，无外乎两个可能的原因：一是在决策层面，财政部明修栈道，将PPP的内涵做丰富，而个别部门暗渡陈仓，对PPP的具体应用进行“依法限定”。二是在操作层面，该稿起草班子在潜意识里还没有完全摆脱“特许经营”的界限。

二、宏观清晰但微观模糊

法律纵观该稿，有一个很有意思的发现：全稿绝口不提“特许经营”一词!并可反推出明确的“非特许经营性”。比如，该稿第4条规定“政府和社会资本合作应当遵循诚实守信、平等协商、风险分担、互利共赢、公平竞争的原则，合作各方的合法权益受平等保护“，该稿第49条规定“开展政府和社会资本合作，社会资本与实施单位就合作协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁”。看来PPP与“特许经营”分道扬镳是十分清楚的一件事了。

法律再细读该稿，还可以发现几处看起来十分明确的事情。比如，该稿第11条规定“省级人民政府财政部门会同本级发展改革部门和有关行业主管部门制定政府和社会资本合作指导目录，报本级人民政府批准后发布”，从而新建了一个全新的指导目录制度。该稿第17条规定“县级以上人民政府有关部门依据其职责范围作为实施单位，负责有关合作项目实施方案的具体实施工作”，完全排除了事业单位、国有企业作为实施机构的可能性。该稿第45条提出，“县级以上人民政府财政部门根据绩效评价结果，依据合同约定对政府付费、可行性缺口补助进行调整”，十分明晰地排除了绩效评估与“向使用公共产品或服务的用户收费”项目挂钩的可能性。

法律然而，反复推敲，竟发现清晰之中有诸多模糊之处。首先，在现有法律格局中，对于“特许经营”你说还是不说，它都存在，无论从项目类型、收益方式和争议解决来看，都难免与既有的大量特许经营项目发生交集，这并不是一句“新法优于旧法”就能协调妥当的，况且发改部门也正在牵头起草《特许经营法》,万一出台在后，岂不也可以作为“新法”优先适用于作为“旧法”的该稿?所以，解决这一问题的方法不应该是刻意回避，而是明确地界定清楚。其次，指导目录与当前财政部门、发改部门正在做的项目库是什么关系呢?如果是并列或高于的关系，那么岂不是大大增加了政府和社会资本的工作量?如果是替代关系，当前的这些好不容易入库的示范项目如何转轨?再次，按照财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》规定，事业单位是可以作为实施机构的，当前很多正在做的PPP项目也是由事业单位实施的，该稿将事业单位排除在外，那些实践中正在做的项目是继续做下去，还是更换实施机构呢?不得而知。最后，国务院办公厅《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》(国办发【2015】42号)提出“将政府付费、使用者付费与绩效评价挂钩，并将绩效评价结果作为调价的重要依据，确保实现公共利益最大化”，将绩效评价与“使用者付费”挂了钩，但该稿明确排除了“使用者付费”，不知是有意还是无意?如果是有意，那社会资本在进入使用者付费项目时就有意见了，你该稿将使用者付费项目明确纳入了政府采购范围，却在调价方面排除之?万一项目收不抵支时怎么办呢?

法律当然一部法律不可能将所有细节问题都说得清清楚楚，该稿第58条也要求“本法实施的具体步骤和办法由国务院规定”，笔者将这些疑问一一列出，既是希望起草班子能在本法中明确的尽量明确，特别是与“特许经营权”的关系问题，又是希望本法实在不能明确的，国务院在规定具体办法时能明确。

三、表面利好但实质利空

法律该稿出台了很多利好，比如财政部门主导、纳入政府预算、社会资本自提及补偿、项目审批简化、土地划拨或入股项目公司、项目公司土地或收益权融资、政府承诺防止同类竞争性项目建设，等等。这些都是实至名归的利好，但有不少专家将PPP项目“合作期限一般不少于25年”,以及该稿第33条规定的“除法律法规另有规定或合作协议另有约定外，合作各方在合作期限内不得单方解除合作协议”，也作为社会资本的重大利好，这就值得深入分析了。

法律一般而言，在政府看来，PPP项目合作期限越长越好，这样可以平滑财政支出、缓解财政压力;而在有的社会资本看来，PPP项目合作期限越短越好，期限越长风险越大，最好是五年内就收款走人的BT项目。所以，该稿将PPP项目合作期限大幅度增加，一是社会资本可能心存疑虑、裹足不前，二是即使参与了，但金融机构不一定乐意如此长时段地配合与支持，表面上的稳定性利好可能成为PPP项目扩容和融资的重大实质性利空。还有，关于“不得单方解除合作协议”问题，这对于防范政府失信风险当然是重大利好，但社会资本在不可预见或不可承受的情况之下，比如持续亏损想退出止损时，岂不是完全丧失了退出的可能?岂不是要一直吊在这个不能单方解除的合同上?这对于调动社会资本参与PPP项目的积极性显然不是有利的。

法律从总体上来看，该稿是国办发【2015】42号文件精神的继承与升华，首次以法律的形式搭建了我国PPP模式的基本框架，其价值无论从哪个角度评价都是杠杠的，其内在的冲突也是PPP模式高速发展中遇到的当前可以理解、未来可以解决的问题，相信“居庙堂者”会在正式发布稿上对征求到的意见进行一定程度的回应。另外，该稿第16条提出联合评审遇到争议时委托第三方机构评估，第45条提出绩效评价可以委托第三方机构进行。联合评审和绩效评价均是PPP项目特别重要的机制，加上该稿没有提到、但实践中大量存在的第三方机构参与各个环节的情况，可知起草班子充分认识到了第三方机构在PPP项目中无可替代的重要作用和价值，这给相关第三方机构，特别是律师事务所带来了重大的挑战和机遇，因为PPP模式毕竟在表面上是一个融资问题，在实质上却是一个法律问题。

原标题：解读PPP法征求意见稿：一部内部仍然冲突的法律