6月29日，美国联邦最高法院以5比4的法官投票结果，将华盛顿哥伦比亚特区联邦巡回法院作出的“《汞及有毒有害气体排放标准》(Mercury and Air ToxicsStandards，简称MATS)是合法的”判决驳回到下一级法院重新审理并决定是否撤消这项法规。最高法院认为，美国环境保护署(简称EPA)颁布的该标准未根据《清洁空气法》的要求充分考虑标准实施可能付出的经济代价。
美国《清洁空气法》中的一项条款规定，EPA在其认为是“适当且必要”的情况下可以对电厂排放的汞及其它有毒污染物进行管控，但这项规定必须以考虑成本为前提。EPA曾估计该标准每年给电力企业带来的总体守法成本约为96亿美元，但每年节省的医疗费用为370~900亿美元。而MATS标准是在2011年12月颁布，并于2015年初生效。MATS中要求全美约600家发电厂，尤其是460家以煤为原料的发电厂安装高科技过滤设备。该标准颁布后，遭到美国20个州以及有关矿业、电力等协会和企业的起诉，并最终上诉至联邦最高法院。
无独有偶，在2012年美国华盛顿地区上诉法院也曾经以2比1的法官投票判定了EPA另一项燃煤污染控制法令已经超越了权限，原因是法令中提出限制东部28个州和德克萨斯州电厂的二氧化硫和氮氧化物排放。可见，通过法律手段解决环保标准执行中争议是美国环境管理制度的一个特点。
由于我国的污染物排放标准制定的方法甚至具体排放限值有很多是从发达国家借鉴而来，如2011年我国颁发的《火电厂大气污染物排放标准》(GB13223-2011)在一定程度上受到美国的影响，首次增加了烟气中汞的排放限值，所以研究美国环保立法与司法调整方式对我国环境立法、企业反映诉求、维护合法权益都有借鉴意义。
首先将美国汞排放控制法规制定的背景及相关内容作简单介绍。
美国汞排放控制始于20世纪90年代对医药废物焚化炉及城市垃圾焚烧炉的要求。燃煤发电厂成为美国最大汞排放源后，1999年，克林顿政府计划到2007年使汞排放控制率达到90%。但布什政府废除了该计划，并于2005年3月15日发布了《清洁空气汞排放控制法规》(Clean AirMercury Rule，简称CAMR)。该法计划到2010年、2018年使汞排放控制率分别达到20%、70%。但是2008年，美国联邦上诉法院撤消了该法规，并责成EPA对燃煤电厂汞排放控制采用“最大可控制技术”(MACT)制定排放标准，即根据汞排放最少的12%的电厂的总排放平均值为基础来制定。
2011年3月16日，EPA首次对外发布了MATS征求意见稿。同年12月16日，EPA在广泛征求公众意见后最终发布了MATS，于2012年4月16日起正式执行。EPA对美国2004年1月30日以后新建的燃煤电站锅炉提出汞排放限值要求，具体限值为12个月的滚动平均值不能超过以下数值：烟煤9千克/太千瓦时;褐煤80千克/太千瓦时;次烟煤(次烟煤美国煤炭分类中介于褐煤与烟煤间的过渡煤类)在年降水量大于635毫米时为30千克/太千瓦时，年降水量小于等于635毫米时为44千克/太千瓦时;煤矸石7.3千克/太千瓦时。除国家统一标准外，美国一些州根据自身情况也制定了汞排放标准。
下面，介绍美国排放标准制定的理念、方法及法律程序与我国的比较。
污染物排放标准制定的理念比较
从本案来看，对于标准的争论基本上围绕人体健康、经济性、技术性三个因素来展开，而经济性是三者之间的纽带。事实上，不论是哪个国家，在污染治理上的基本理念中都包含了三个基本因素，一是环境质量，环境质量同时反映了保障公众健康和保护生态的目的;二是经济性;三是技术条件。这三个要素之间的平衡是制定排放标准的基本理念。但寻找平衡点则是以环境经济学的基本原理为理论基础。污染排放越大，对包括健康影响的环境损害越大;污染排放越小，付出的污染治理费用越大。因此，找到总体费用最小的点，就是采取最合适的污染控制措施点。
我国不久前刚刚修订颁布的《大气污染防治法》又一次明确：“国务院环境保护主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府制定大气污染物排放标准，应当以大气环境质量标准和国家经济、技术条件为依据”。中美两国虽然制定排放标准的理念相同，但由于发展阶段、经济水平及技术水平的差异，以致三个基本因素的具体判断标准不同，以及达到三个因素平衡点的状态也是不同的。
由于环境质量标准是以人的健康为基础，中美在保护健康基本要求的环境质量标准大致是相同的，而对于经济和技术因素的差别却难以具体比较。另外，美国在制定污染物排放标准时会更多直接考虑对公众健康的影响，而我国主要是从达到环境质量影响或者改善的程度上进行考虑(因为环境质量的改善程度实际上也是反映了对人体健康的影响程度)。在实际评判排放标准是否到达了理念的要求时，往往是采用可货币化方式来分析投入与产出比是否最优。由于在三个基本要素中，保护人的健康是最重要目的，但经济性和技术条件又是重要的约束条件，所以三个要素都可以以货币量化。
从本案来看，根据美国企业界的估算，为达到这一标准，美国企业每年将新增成本96亿美元，而带来的收益却只有60亿美元。但EPA却认为，这一标准带来的经济利益将高达370亿美元到900亿美元，且每年将为美国减少1.1万过早死亡和13万哮喘案例。从有关报道也看出，虽然有20个州参与起诉该标准，但出于对地区和产业经济利益的考虑，其中也有16个州明确表示支持。可见，大家虽然都遵循同一理念，但在计算投入产出比时结果往往不同，而其原因则在于立场与方法的不同。
污染物排放标准制定的方法比较
方法是体现理念的必然要求。我们从美国汞排放标准的具体内容就可看出：对电厂的排放要求根据不同的煤种(烟煤、次烟煤、褐煤、煤矸石)、不同地区的降水量(以635米/年为界)采用不同的要求，而且排放限值是绩效标准即单位电能排放量限值(千克/太千瓦时)而不是浓度标准，达标考核的时间是12个月的滚动平均值，同时对新、老电厂有所区别等都是考虑了污染特性、环境效应及电厂污染控制技术等特点所制定的要求。
从普遍性来看，美国对大气污染物排放标准制定的原则，就是基于污染物特性、污染源的建设时期等各种不同因素。如将常规污染物与有害大气污染物分开，将新源和现役源分开来制定;新源排放标准(NSPS)规定了新建污染源常规污染物排放限值，各州的技术标准须严于此要求;有害大气污染物标准(HAPS)则针对每一种污染物的最大可控技术(MACT)制定，即新的污染源达到同类污染源可能达到的最严控制水平，现役污染源要达到排放最少的(污染物控制最好的)12%的污染源平均控制水平;最佳可行技术(BACT)适用于达标地区新建、改建项目;最低可得排放速率(LAER)适用于不达标地区的新建、改建项目;合理可得控制技术(RACT)适用于非达标地区的现有工业源。由于汞是有害大气污染物，所以燃煤电厂的汞排放标准是采用MACT技术来制定的。而欧盟则根据综合污染与控制(IPPC)指令要求，发布了33个行业的BAT参考文件，虽然欧盟与美国的BAT理念相同，但定义和具体操作要求又有所不同。
考虑环境、技术、经济三大因素，以及因地制宜、因污染物制宜、因机组制宜和防止“一刀切”是排放标准制定的灵魂。因此，我国排放标准的制定虽然没有像美国那种详细的方法上的区分，但也曾经有过根据环境质量要求来制定排放标准情况，也有过学习美国和欧盟的先进经验对常规污染物采用BAT技术来制定标准的做法。如在上世纪80年代就颁布过《制定地方大气污染物排放标准的技术方法》(GB3840-83)后在1990年修订为GB/T3840-1991;再如国家环境保护部在2010年发布了《燃煤电厂污染防治最佳可行技术指南(试行)》(HJ-BAT-001)。这些都是体现了因环境要求、污染物性质、不同污染气象条件、技术发展水平、经济承受能力等来制定排放标准的原则。但是在排放标准的实际制定中往往由于一些原因，将已经确定的方法原则或束之高阁或简单随意。如我国对于汞的排放限值是浓度限值，全国所有燃烧锅炉执行统一标准，不分煤种、不区分降水量以及是否采用脱除装置，而且采用的是以小时考核时间为基础的浓度控制。
污染物排放标准制定的法定程序分析
一项强制性法规或者排放标准的制定，应该是多方博弈的结果，是各个相关方利益协调的产物，否则，难以保障其科学性和公正性。据有关文献分析，美国制定法规的程序主要有五种：非正式程序、正式程序、例外程序、混合程序、协商程序。非正式程序是制定法规普遍适用的程序;正式程序在法律有特别规定时才适用，这一程序比较严格;例外程序是指某些类法规的制定可以不适用非正式程序的全部环节或某些环节，是比较简易的程序;混合程序则是非正式程序和正式程序的结合，在公众意见表达过程中同时采用书面表达、口头表达和有限度的口头辩论等各种方式;协商程序主要是指法规草案由利害关系人、利益集团和行政机关协商形成[1]。美国的立法在经过长期的审议过程后，可以得到充分地修改完善，各方利益相抗衡，最终可以兼顾大多数利益方的权益。《联邦行政程序法》第553节规定，除非其他法律以及本节的规定采用例外的程序，制定一切规章都要按照非正式程序。非正式程序包括：公告、评论、公布和生效，其中公告和评论是最为重要的核心环节。
美国排放标准的制定遵循严格程序，一般都规定在相关的环境单行法中。比如《清洁空气法》详细规定了制定大气污染物排放标准的流程：首先，EPA将在全国范围内调查受控设施的生产过程，并健全与排放有关的测验方式。与此同时，统计各种备选方案中的最佳示范技术的执行情况，并进行系统的费用预算分析。然后对相关受控设备的技术细节进行审查，提出多种候选方案并确定一种方案作为制定标准的方案。再根据最佳示范技术实施情况选择合适的排放限值作为污染物排放标准的草案。草案依次由相关污染控制咨询委员会公开会议、EPA、管理与预算办公室分别进行审查并修改，最后由EPA提出，并在联邦公报上发表。美国的法律法规在制定过程中强调充分考虑各方的意见，在每一个制定程序都有行政部门、科学顾问委员会、公众三方的参与和审查[2]。
我国环境标准制定主要有以下几个程序：首先，由国务院环境保护行政主管部门提出编制标准制定项目计划;然后，由国务院标准化行政主管部门将计划纳入全国各类标准编制计划;其次，国务院环境保护行政主管部门向编制单位下达制定标准计划任务书，并由编制单位根据任务书的内容和要求，组织制定环境标准;最后，将标准草案报国务院环境保护行政主管部门审查批准，在审查批准前根据需要征求有关机构的意见，并在批准后将标准送国务院标准化行政主管部门统一编号、发布。
我国机构和公民参与立法(包括法规及行政规章制定活动)仅限于法规文件起草和审查这两个阶段。在有关法律文本及有关规定中对机构和公民参与立法活动只有一些明确规定，但没有与之相匹配的责任追究制度。这种有权无责的制度设计很大程度上弱化了机构和公民参与立法的积极性，也为立法者留下很大自由裁量的空间。如在排放标准制定中，如果环保部门认为不需要听取意见，那么公民就无法表达意见。在实际操作中，虽然在标准制定过程中也会有征求意见阶段，相关部门对意见进行整理确认，企业虽然可以针对征求意见稿提出自己的修改意见，指出不合理之处或实际实施可能遇到的困难，但环保部门也可以选择不采纳，坚持颁布有很大争议的文本。因此，在我国，法律法规标准在征求意见时，企业和公众的参与度并不高，征求意见过程多流于形式。
从本案可以看出：美国环保署于2011年3月16日对外发布了汞及其有毒有害气体排放标准的征求意见稿，积极寻求公众反馈意见，并分别在费城、亚特兰大和芝加哥举行了三次公开听证会;延长公众意见征询期30天至当年的8月4日，期间共收到超过90万份的意见和建议，包括约20000页的对标准提出的详细评价及建议。而我国《大气污染防治法(征求意见稿)》从去年年底至今年年初向包括环保组织在内的社会公众征求意见，全国人大常委会共收到971人的5047条意见。
排放标准执行过程中存在问题的处理比较
在美国，企业可以通过上诉，对法律、法规、标准不合理的地方提出反对意见，或申诉执行过程中的困难，以此来反映自身诉求，这是美国政府在制定法律法规时，解决企业和政府矛盾的一种途径。排放标准制定完成公布实施后，有关主体还可以通过司法途径针对不合理之处进行上诉，通过法院进行裁决。MATS曾在2014年6月得到了上诉法院的支持，因此美国20个州和相关行业组织提起上诉。可以看出，美国的行业协会在标准制定过程中发挥了重要作用，是代表企业利益、积极呼吁正当权益的代表。
在我国，排放标准的制定要求和程序也是环保法及污染防治法律的组成部分，同时，受《标准化法》的约束，一般由环境保护主管部门、标准制定部门联合发布。当标准执行中出现问题和困难时，可以采用行政复议的方式解决，由标准制定部门进行确认和解释;当标准本身出现异议时，由立法机关对标准进行解释;当企业对处罚等裁决有异议时，先进行复议，再经由人民法院进行裁决。
启示
排放标准制定的理念、方法与法治化管理应一致而不是割裂
从以上分析可以看出，中美两国在排放标准制定的理念上及依据的环境经济学理论是一致的，制定的方法和法治保障体系也具有很高的相似性。但在具体操作过程中，我国的理念、方法与法治化管理之间存在着脱钩情况，由于部门间或者一个政府部门内不同司局之间在环境管理制度之间的不协调，导致决策过程充分听取意见不够，标准制定不科学与执法不严格会形成一种恶性循环状态。如排放标准定制定不科学(主要表现为对一些企业过严或一刀切)、企业难以实施(经济代价高或技术不成熟等)、政府难以监督(形成人情监督容易寻租)、环境污染改善不力、趋严的排放标准、标准更不科学、企业更不好执行等非良性循环的情况发生。
普遍上看，如果我国的企业都达标排放的话，则环境质量要好得多。而且排放标准的监督和修订上往往针对容易监管的行业企业(如电力行业)，对于量大面广对环境造成直接影响污染源往往疏于管理，使得我国最环保清洁的电力企业与直接燃用原煤无污染控制的小型企业并存，结构型污染的状况长期得不到解决。同时，企业在执行排放标准或者其他污染控制行政要求时遇到的种种问题，主要是通过行政要求制定部门进行解释，而难以通过法律途径纠正，缺乏公正性。同时，排放标准实施后，真正的第三方评估也很少，而是由环保行政主管部门在修订排放标准时，由组建的修订小组进行分析总结，使存在的问题长期难以客观有效地得到解决。如大气污染物排放限值的考核时间，我国仍然采用的是“小时平均值”，任何一次都不能超过，这与美国、欧盟等发达国家采用月滚动平均值相比显然缺乏科学性。而如果按照我国的排放标准制定要求，只要认真落实后每个环节也是可以解决诸多不合理问题的，但实际过程中各个环节“走过程”的现象严重。
借鉴国外经验要有系统性且不能盲从
发达国家在环境治理方面有很多经验，我国环境立法充分借鉴国外经验，吸取经验教训可以使我国环保少走很多弯路。但中外政治、经济、人文环境等因素毕竟有很多差异，不能盲目跟风，囫囵吞枣。对于国外的环境立法，我们要系统学习，形成体系框架，并根据我国的国情进行分析和比较，建立符合我国国情的环保法律体系。
中美两国经济结构和发展阶段、技术发展水平、环境污染特性等具有很大差异。不能因为美国对火电厂污染物排放限值有要求，我国就一定也要有，反之亦不行。还要看具体环境质量改善所需要的经济、技术条件的支撑。之所以说我国火电厂大气污染排放标准中关于汞排放限值的设定存在一定的不合法、不合理性，主要是因为标准制定过程中缺乏从环境质量要求与技术经济条件结合，并符合中国国情的充分论证，而且是在缺乏监测手段的情况下提出的。
同时，也要吸取美国在排放标准制定过程中，法律基础先天不足造成的教训。如《清洁空气法》在授予EPA制定相关标准权力的同时，也留下了模糊空间。例如，法律要求EPA制定火力发电企业排放有害物质的标准时，要先确定是“适当和必要的”，且必须以考虑成本为前提。但是并没明确“适当”的具体内涵，导致EPA标准因政府更迭或者法院的不同判决而反复变化。我国《环保法》及相关污染防治法中对环保行政主管部门制定排放标准的授权也非常简单，这些是造成目前排放标准诸多问题的主要原因之一。因此，对法律授权的内容，不仅要规定环保行政主管部门制定排放标准的权力，也要明确规定这些权力的约束条件、行使权力的法定程序以及违反条件及法定程序的处罚要求等。只有这样，才能在法治化的层面上保障理念的落实。
不论是从法律层面比较，还是从具体的排放标准比较，我国在法规标准制定过程中“以科学为依据、以经济性分析为支撑、充分征求意见”等方面还是与美国有巨大差距的。这种差距不仅仅体现在文本本身，多是体现在文本背后的博弈上。要改变我国排放标准以严不严为准绳的感性思维——似乎标准限值越小越好的现象如“最严格”、“零排放”、“超低”等做法，代之以合不合理为准绳的理性思维。要以环境质量改善为目标，以投入与产出比最优为导向，加强对影响环境质量的关键因素进行识别，并根据污染物的特征制定科学合理的排放标准。同时，要鼓励采用行政手段与经济手段相结合的达标治理方式，并要坚决避免盲目将国外的环境管理方法重复叠加在我国的环境管理中，而造成企业无所适从的情况发生。
电力企业及行业协会要积极发挥作用
企业是经济活动的主体，也是法律限定其污染责任提出治理强制性要求的主体，所以对污染防治法律以及相关强制性排放标准应具有天然的敏感性。从全社会角度来看，不论是法律还是排放标准，都是要基于企业的实践成果来修改，都是要基于企业的落实来修改。如果没有企业的积极参与，法律的基础不会牢固，法律的应用也难以发挥有效作用。从企业角度来看，污染控制法律直接影响企业的经济效益、合法运行和发展战略等方面，因此，积极参与到法律、标准的修改中，积极反映企业的困难、问题和诉求，这不仅是企业的需求，也是社会的需要。而在法律制定过程中，立法部门或者授权部门公开征求意见时，电力企业要认真研究文件内容，结合生产实践分析问题，积极反馈意见，尤其是要如实反映企业实施过程中可能遇到的困难。即便在法律颁布后，也要充分运用法律赋予的各种反映诉求的渠道，依法维护企业的合法权益。
而企业在反映意见时，应当是依据法理和科学、立足企业、通过典型事例、数据、研究成果等着手，重点从污染治理效果与经济投入(造价、运行成本)、技术支撑条件尤其是对于技术改造项目的可操作性、对生产系统整体可靠性、稳定性的影响、是否产生新的环境问题、以及对运行管理水平及人员就业的影响等方面进行客观实事反映。
俗话说：有理走遍天下。只要反映的诉求是合理的，则对于法律的修改就是有益的;反之，如果企业在修改法律过程中消极、麻木，不能对一些片面的以行使权力为修改法律的动因或者极端环保的做法加以抑制的话，则法律实施后，将对企业产生重大影响，从而影响到社会。实践中，这样的教训也是深刻的。
在不久前刚刚公布的新修订的《大气污染防治法》第十条中增加了：“制定大气环境质量标准、大气污染物排放标准，应当组织专家进行审查和论证，并征求有关部门、行业协会、企业事业单位和公众等方面的意见”的要求，这是首次在污染防治法中明确了行业协会的作用，为行业协会加大反映企业诉求提供了法律基础。行业协会在反映意见时要从三个方面入手，一是要站到全行业的角度不仅要从理念、方法、法理上进行分析，更要从对行业的影响及全社会的影响方面提出分析建议。二是不仅要就事论事对所研究的法律、标准提出建议，也要研究与其他现行或者正在制(修)订的相关法律、标准之间的关系，以更广泛、长远的视角提出意见。三是要建立在电力企业共性意见的基础上的，充分发挥桥梁作用，把企业共性意见与法律标准的制定者协调沟通。(作者系中国电力企业联合会秘书长)
