文章导读
于2023年11月3日发布的《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》实施将近一年，其对于国有企业参与垃圾固废处理和垃圾焚烧发电项目产生了一定的影响，海润天睿高级合伙人王惠萍律师，刘镇方律师将结合2024年3月相继发布的《政府和社会资本合作项目特许经营方案编写大纲》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，以及2024年5月份国家发改委针对《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》实施过程中的答疑和具体案例，就国有企业参与垃圾固废处理和垃圾焚烧发电项目提供一些破局思路。
文章关键词：PPP新机制、垃圾固废处理项目、垃圾焚烧发电项目、国有企业
一、背景情况
2023年11月3日，国务院办公厅转发国家发改委、财政部发布《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》（以下简称“115号文”），其中第一条第（四）项明确提出“优先选择民营企业参与。要坚持初衷、回归本源，最大程度鼓励民营企业参与政府和社会资本合作新建（含改扩建）项目，制定《支持民营企业参与的特许经营新建（含改扩建）项目清单（2023年版）》（以下简称清单，见附件）并动态调整。市场化程度较高、公共属性较弱的项目，应由民营企业独资或控股；关系国计民生、公共属性较强的项目，民营企业股权占比原则上不低于35%；少数涉及国家安全、公共属性强且具有自然垄断属性的项目，应积极创造条件、支持民营企业参与。对清单所列领域以外的政府和社会资本合作项目，可积极鼓励民营企业参与。外商投资企业参与政府和社会资本合作项目按照外商投资管理有关要求并参照上述规定执行。”。并且在该文件的附件《支持民营企业参与的特许经营新建（含改扩建）项目清单（2023年版）》中具体规定了环保领域的垃圾固废处理和垃圾焚烧发电项目属于应由民营企业独资或控股的项目。
2024年3月28日，国家发展改革委、财政部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部和中国人民银行六部委联合发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称“管理办法”）第十八条规定：“鼓励民营企业通过直接投资或者独资、控股、参股等方式积极参与特许经营项目。实施机构应当根据国务院发展改革部门制定的支持民营企业参与的新建及改扩建特许经营项目清单，结合项目实际情况，确定民营企业参与的具体方式。对清单所列领域以外符合条件的传统及新型基础设施和公用事业项目，可以参照清单精神，探索采取特许经营模式，以适宜方式积极鼓励民营企业参与。外商投资企业参照民营企业适用前款规定。”
2024年3月20日，国家发展改革委办公厅发布《政府和社会资本合作项目特许经营方案编写大纲》（2024年试行版）（以下简称“编写大纲”）第四部分特许经营主要内容第五条特许经营者选择第（三）款特许经营者选择标准明确提出“对特许经营新建（含改扩建）项目，应按照《支持民营企业参与的特许经营新建（含改扩建）项目清单》，明确鼓励优先选择民营企业参与的具体要求。”
二、相关分析
（一）“PPP新机制”实施后，对国有企业参与环保领域新项目的影响
经笔者检索公开信息1，自“PPP新机制”实施以来，2024年上半年，全国多地发布招标项目终止公告，终止原因为“中标单位因与相关政策不符”“因政策调整”“因招标文件内容有变化”等，项目范围包括城乡供排水、水质净化、工业污水处理、生活垃圾焚烧、环境综合整治等领域，涉及区域则包括贵州、广西、湖南、湖北、四川、福建、安徽、河南、黑龙江等全国多个省份。
众多项目中，有的是在招标过程中被叫停的，如茂名市第一水质净化厂厂网一体化特许经营和委托运营项目“收到采购人通知，该项目因故暂停”，长沙市望城区低碳环保能源综合体项目（含生活垃圾焚烧发电特许经营权）“现因政策调整，招标人决定暂停本次招标活动”。
还有的是在完成招标程序后又被废止的，如松桃县共五个城乡供排水一体化建设项目特许经营权先后发布中标/中标候选人公告后因“中标单位与相关政策要求不符”而终止，什邡市住房和城乡建设局什邡市水环境综合整治项目“因特许经营项目政策调整，对已完成的招投标程序进行终止”。
上述招标案例中，可以看出，在环保领域的招标中，对于参与主体资格的审查颇为严格，同时在今年5月份，国家发改委在官网上针对115号文实施过程中的一些问题进行答疑，其中有两个关于参与主体的问题值得关注：
一个问题是《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》（国办函〔2023〕115号）提到：“市场化程度较高、公共属性较弱的项目，应由民营企业独资或控股；关系国计民生、公共属性较强的项目，民营企业股权占比原则上不低于35%”。请问当通过招标方式选择投资者时是否与公平原则相冲突，造成了所有制的歧视？2
答：PPP直译为“公私合作伙伴关系”，第二个P—Private指的就是“私人机构”，在我们国家主要指民营企业和外商投资企业。我国推进PPP的初衷，主要是借鉴国外经验，在基础设施和公用事业领域引入民间资本和外商投资，提升运营效率和管理水平。2014年以来，出现大量国有企业特别是建筑类国有企业作为社会资本方参与PPP的现象。PPP新机制强调要“坚持初衷、回归本源”，就是主要鼓励民营企业和外商投资企业参与。不宜将某一个阶段的特殊情况作为衡量和判断标准。《指导意见》在起草过程中充分征求了有关部门意见，和其他法律法规不存在冲突。
另一个问题是《支持民营企业参与的特许经营新建（含改扩建）项目清单（2023年版）》（以下简称《清单》）中的第二类“民营企业股权占比原则上不低于35%”的特许经营项目，是否必须有民营企业参股35%以上？民间资本参股35%以上的国有控股企业是否可以作为特许经营者参与？3
答：《支持民营企业参与的特许经营新建（含改扩建）项目清单（2023年版）》（以下简称《清单》）中提到“民营企业股权占比原则上不低于35%”的特许经营项目，原则上应由民营企业参股不低于35%。《清单》对第二类项目的规定是针对民营企业持有项目公司股权的比例，不应穿透计算国有控股企业中的民间资本参股比例。按照上述关于民营企业认定的参考标准，民间资本参股不低于35%的国有控股企业仍为国有控股企业，不宜单独作为特许经营者实施清单中第二类项目。
笔者认为，从国家政策法规层面，《115号文》《管理办法》《编写大纲》的相继发布，特别是在《支持民营企业参与的特许经营新建（含改扩建）项目清单（2023年版）》中明确规定了环保领域的垃圾固废处理和垃圾焚烧发电项目属于应由民营企业独资或控股的项目；从地方政府的具体实施层面，因“中标单位因与相关政策不符”“因政策调整”“因招标文件内容有变化”等引发废标潮；从发改委官方解答政策层面，国家鼓励民营企业参与环保项目，同时对于清单第二类的由民营企业参股的项目进行了较严的解释，因此对于属于清单第一类的环保项目遵循的将是更为严格的要求；综上，笔者认为，国家对于国有企业参与垃圾固废处理和垃圾焚烧发电项目是持消极的态度，这将使从事环保领域的国有企业面临较为严峻的形式。
（二）如何理解“PPP新老机制”划断标准
《115号文》第一条第（六）项要求“稳妥推进新机制实施。把握好工作力度、节奏，2023年2月政府和社会资本合作项目清理核查前未完成招标采购程序的项目，以及后续新实施的政府和社会资本合作项目，均应按照本指导意见规定的新机制执行，不再执行2015年5月印发的《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）。”
通过对于《115号文》的理解，笔者认为以2023年2月为时间节点，对PPP新老机制进行划分，2023年2月政府和社会资本合作项目清理核查前已完成招标采购程序的项目为存量项目；2023年2月政府和社会资本合作项目清理核查前未完成招标采购程序的项目，为“PPP新老机制”衔接过程中的存量项目，应按照《115号文》规定的新机制执行；对于2023年2月之后的新项目，应按照《115号文》规定的新机制执行。
在《115号文》实施后，笔者服务的环保领域的国有企业曾咨询，部分地方政府未排斥公司对接项目，如公司获取项目，是否会导致违法或遭受处罚？如何应对地方政府突发的终止特许权或者收回项目等毁约行为？
笔者认为，虽然部分地方政府未排斥公司对接项目，但根据《115号文》《管理办法》等文件的要求，对于环保项目应由民营企业独资或控股，而现实中地方政府在选择特许经营参与主体时，为保证项目的顺利推进，往往选择更加有实力的央国企，这实际上是与文件精神相违背的；由于《115号文》《管理办法》等文件并未规定相应的法律后果，因此，目前公司如果获得项目并不会当然的产生不利后果。但是，由于政策不确定性，一旦国家针对该行为出台相应的处罚措施，则存在被终止特许经营权或收回项目的风险，因此，在2023年2月之后参与环保领域新项目，应持谨慎态度。此外，在特许经营协议条款设置上，建议约定对于终止特许经营权或收回项目的，在保证国有资产不流失的前提下，不论出于何种原因触发特许经营权终止或项目收回的，均应赔偿公司的直接损失；对于未来收益，也可以协商约定一定的赔偿范围。
三、相关参与路径
根据《115号文》对于国有企业参与垃圾固废处理和垃圾焚烧发电项目的影响，国有企业在未来如何参与垃圾固废处理和垃圾焚烧发电项目，笔者在此提供以下几个思路：
（一）思路一：与民营企业共同参与项目
《支持民营企业参与的特许经营新建（含改扩建）项目清单》规定环保领域的垃圾固废处理和垃圾焚烧发电项目属于应由民营企业独资或控股的项目。其中在控股层面上，根据国家发改委在官网上答疑4，要求的股权比例为项目公司的股权比例。
问：《支持民营企业参与的特许经营新建（含改扩建）项目清单（2023年版）》中提到的股权比例是指项目公司中的股权比例还是在投标联合体中的股权比例？
答：项目公司股权比例。
因此，对于垃圾固废处理和垃圾焚烧发电项目，国有企业可以与民营企业共同参与，但在股权比例上，应由民营企业控股；另外，对于主营业务为垃圾固废处理和垃圾焚烧发电的国有企业，对于项目公司有并表需求的，即使股权比例上，由民营企业控股，国有企业属于小股东，但通过对三会人员的人数安排，决策事项比例的一些设置，也可以实现国有企业实际控制项目公司从而进行并表。根据《企业会计准则第33号——合并财务报表》（2014修订）第七条规定：“合并财务报表的合并范围应当以控制为基础予以确定。控制，是指投资方拥有对被投资方的权力，通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额。本准则所称相关活动，是指对被投资方的回报产生重大影响的活动。被投资方的相关活动应当根据具体情况进行判断，通常包括商品或劳务的销售和购买、金融资产的管理、资产的购买和处置、研究与开发活动以及融资活动等。”因此，届时是否可以并表，以各股东能否单独对项目公司形成控制为前提，需具体到股东会、董事会、经营管理层面。
1. 股东会层面，例如在将股权比例设置为民营企业51%、国有企业49%的情况下，对于股东会议案须经全体股东一致审议通过，或经三分之二以上表决权通过，此时民营企业将无法从股东会层面控制公司。
2. 董事会层面，例如董事会由5人组成，国有企业委派3人，民营企业委派2人，董事长由国有企业推荐，各事项决议均需取得二分之一以上董事同意方为有效，则国有企业可以单独控制董事会。
3.经营管理层面，国有企业安排总经理、财务负责人，亦形成对经营管理层的控制。
因此，笔者认为，在该路径下，国有企业作为主导方与民营企业合作，虽然民营企业作为名义上的大股东，但项目实际仍然是由国有企业控制，具体到选择合作对象上，需考虑具备一定合作历史、互相了解和信任，或者合作方介绍的可以信任的民营企业。
（二）思路二：作为外商投资企业参与项目
《115号文》规定外商投资企业参与政府和社会资本合作项目按照外商投资管理有关要求并参照《115号文》执行。这意味着外商投资企业可以独资或控股参与垃圾固废处理和垃圾焚烧发电项目。
《外商投资法》第二条，本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。
根据《外商投资法》对于外商投资的定义，国有企业在境外设立的公司在中国境内进行的投资活动，可以认定为外商投资，因此国有企业可以通过该方式参与垃圾固废处理和垃圾焚烧发电项目，且目前已有企业采取该方式参与项目，经笔者检索公开信息5，中国政府采购网于今年9月份公布的，《封开县城镇环卫一体化及绿色循环产业特许经营项目结果公告》显示，供应商为深能国际环境（深圳）有限公司（联合体成员：深圳能源环保股份有限公司、深能环保发展集团有限公司），该项目中深圳能源环保股份有限公司、深能环保发展集团有限公司的实际控制人均为深圳市国资委，而深能国际环境（深圳）有限公司属于外国法人独资企业，成立于2024年7月22日，从企业名称上来看，其很大可能性也是隶属于深圳能源。因此，国有企业也可以考虑采取该方式，通过在境外设立的公司参与国内的项目。
（三）思路三：并购垃圾固废处理和垃圾焚烧发电存量项目
《115号文》发布后，影响从事环保业务的国有企业去参与新项目，但对于存量项目，国有企业依旧可以进行收购，例如天津泰达股份有限公司于2024年4月24日在其2023年年度报告6中表述，为应对《115号文》带来的影响，公司将积极开辟优质项目并购路径，参与行业深度整合，进一步向行业存量上要增量。因此，国有企业在未来也可以通过并购存量项目实现一定的增量。
注释
1./newsDetail_forward_27388003，2024年10月15日访问。
2.https://services.ndrc.gov.cn/ecdomain/portal/portlets/bjweb/newpage/answerconsult/interactivepage.jsp?itemcode=&idseq=af6719fc46b345368162b6f1e99f381c&code=&state=123，2024年10月15日访问。
3.https://services.ndrc.gov.cn/ecdomain/portal/portlets/bjweb/newpage/answerconsult/interactivepage.jsp?itemcode=&idseq=41186f64fd4043028af7faab3fc66a92&code=&state=123，2024年10月15日访问。
4.https://services.ndrc.gov.cn/ecdomain/portal/portlets/bjweb/newpage/answerconsult/interactivepage.jsp?itemcode=&idseq=c184c41db1bd4b2eb78eac42d49198d4&code=&state=123，2024年10月15日访问。
5..cn/cggg/dfgg/zbgg/202409/t20240923_23213451.htm，2024年10月16日访问。
6./disclosure/listed/bulletinDetail/index.html?06512720-3109-4168-9807-d14ff47a98df，2024年10月18日访问。
