欧盟可再生能源项目“预收购”交易法律风险与防范

自2016年《巴黎气候协定》签署以来，欧盟持续大力促进可再生能源发展，再加上欧盟具备稳定的政治局势、成熟的法律体系、开放的外商投资政策、相对较高的市场电价等优势，很多中资企业纷纷将目光投向欧盟可再生能源投资市场。阳光时代律师事务所国际业务部将陆续推出系列微信文章，介绍和分享欧盟可再生能源投资项目涉及的重点法律问题和应对处理的实务经验。

在目前欧盟可再生能源投资收购市场，普遍存在这样一种交易模式：收购方与项目开发商签订股权收购协议时，项目往往处于开发初期，很多项目仅仅确定了位置，既未锁定土地权益，也未获得任何项目许可；股权收购协议签订后，项目开发商继续负责项目开发，并待实现一定条件后（通常为实现项目可开工建设即Ready to Build状态，简称“RTB”）完成交割。比照我国可再生能源“预收购”的概念，这类交易模式可称之为“预收购”模式[1]。在该类项目中，股权收购协议签订时，项目能否最终具备开工建设的条件，仍然存在不确定性。因此，如何合理评估“预收购”交易风险，并在股权收购协议中对风险进行适当处理，是决定交易成败的关键。

[1] 实际交易结构与国内“预收购”存在差异，例如对于中资企业而言，往往倾向于在RTB实现后完成交割并自行完成项目建设，而非待项目建成后再交割。

一、广泛采用预收购交易模式的原因

根据笔者观察，近年来，欧盟市场多数可再生能源并购项目均采用“预收购”模式，相对而言，直接收购RTB项目或建成投产项目的交易逐渐减少。我们总结其原因主要如下：

（一）欧盟可再生能源市场规范成熟，开发流程明确

欧盟可再生能源市场规范成熟，法律体系健全稳定，项目开发流程清晰明确，私营投资充分开放且政府干涉较少，是预收购模式得以广泛运用的基础。例如，在意大利，可再生能源开发通常适用“一站式许可”，该许可将规划、环境、建设等许可程序均纳入其中，开发商获得项目用地、获得并网许可后，再获得该“一站式许可”，即可使项目基本具备RTB条件。此外，“一站式许可”的签发条件亦相对明确，如果项目符合相应的条件，政府通常不会无理由拒绝授予许可。因此，对于有经验的买方和卖方，只要项目位置和大致规模确定，双方即可基本上判断项目可能涉及什么开发流程（例如是否涉及环境许可、是否存在压覆矿等），即便项目处于初期，对项目未来开发的风险，也容易做到“心中有数”。

（二）预收购模式有助于买卖双方提前锁定项目，规避市场竞争

在欧盟第四代能源计划框架下，欧盟各国加大可再生能源开发力度，可再生能源市场竞争日趋激烈，投资人普遍面临着好项目“僧多粥少”的局面。在预收购模式中，有经验的买方和卖方可在看中一块适合项目开发的地块后即开展合作，提前锁定项目开发权，避免陷入成熟项目交易中的激烈竞争。买卖双方在项目开发前期即达成有约束力的股权收购协议，可确保项目实现RTB后，买卖双方可按约定的对价和条件完成交易，对于买卖双方的交易风险均有相对良好的保障。从卖方角度，可避免支出项目开发成本后，项目难以及时出手的后顾之忧，从买方角度，由于提前锁定了项目，可避免项目开发成熟后激烈竞标的不确定性。

（三）预收购模式交易时间充分，可避免项目建设延误

在很多欧盟国家，项目获得项目许可、补贴电价之后，应当在一定期限内完成项目建设或并网，否则项目许可或补贴电价失效。例如，在德国，项目应在竞标获得市场溢价补贴后24个月内投产，否则竞标将失效；在匈牙利，项目获得并网许可后的12个月内应获得发电许可，否则并网许可亦将失效。如果在获得项目许可获得后再开展并购交易，并购交易所需时间将挤占项目许可或建设期限，导致项目建设延误，产生无法在建设许可或并网许可有效期内竣工投产的风险。在预收购模式下，买卖双方可以在项目开发前期有较为充裕的时间达成交易。项目达到RTB后，由买方完成交割并自行完成项目建设，不会对建设进度造成阻碍。

（四）对卖方而言，有助于提前回收项目开发成本

在预收购项目中，买方往往要求卖方支付一定额度的预付款，该笔预付款将由卖方用于支付前期费用。例如，在西班牙、匈牙利、意大利等多数欧盟国家，项目获得并网许可的前提条件为支付并网保证金，卖方往往倾向于通过预收购协议约定的付款安排，由买方承担该笔并网保证金。即便买方不支付预付款，通常项目前期费用也将纳入股权收购对价，在交割时由买方一并支付，有利于卖方提前回收成本。

（五）对买方而言，有助于降低收购对价

相较于收购已实现RTB或建成投产的成熟项目，在预收购项目中，买方承担了一定的开发风险，因此股权转让对价通常比收购成熟项目更低。

二、预收购模式的法律风险

（一）预付款或保函风险

在预收购交易中，卖方为了提前获得项目开发资金，并要求买方对履行股权收购协议项下义务提供一定的保障，通常要求买方在交割前支付预付款或者提供履约保函。如果项目实现RTB后，买方拒绝收购项目，卖方有权扣留预付款或罚扣履约保函。

对于买方而言，应尽可能防控预付款或履约保函被恶意罚扣的风险。买方可在股权收购协议中争取约定待项目具备一定条件（例如土地权益锁定）后再支付预付款，以降低项目未来开发失败的风险；并约定清楚，如果由于项目开发失败、未达到约定的条件、或者发生“重大不利变化”等情形，买方有权拒绝收购项目，卖方应当返还履约保函或预付款，无权进行罚扣。

（二） 股权转让对价风险

在预收购交易中，股权收购协议签订时，土地租金、并网成本甚至项目装机容量等关键估值条件均未确定，股权收购协议中约定的对价通常为预估价格，该价格可能需要随着边界条件的确定进行调整。例如，在意大利，项目许可批复的容量在实践中可能低于开发商申请的容量。因此，通常应在股权收购协议中约定明确的股权转让对价的调整机制，允许股权转让对价将根据一定的边界条件调整。例如，如果土地租金超过约定的金额，或者项目许可批复容量低于预计的容量，买方有权主张降低股权转让对价。

（三）项目开发失败风险

通常情况下，项目开发失败的原因包括未能获得项目建设用地、政府拒绝授予某项许可、项目选址涉及自然保护区或矿区导致项目无法实施、项目并网条件不理想、法律变更导致项目不具备实施条件、最后期限（Long Stop Date）后仍未实现RTB等。如果由于客观原因（例如地质条件、并网方案）导致项目建设成本显著增加超过一定比例，导致项目不具备经济性，实质上亦为项目失败。

为应对项目未来开发失败的风险，建议在股权收购协议中约定清楚，在项目失败的情况下，买方有权解除股权收购协议，并要求卖方退还预付款或履约保函。需注意的是，如果股权收购协议中未对失败项目的触发条件及后果约定清晰，可能导致双方发生争议，卖方可能拒绝退还预付款或履约保函，甚至要求买方支付分手费。

（四）交割风险

除可再生能源并购项目常规的交割风险外，预收购项目交割风险集中体现在RTB条件是否约定完备，交割后项目是否可以顺利开工建设。通常情况下，卖方往往倾向于尽可能限缩RTB的实现条件，以尽早实现交割，获得股权出售价款。如果买方未通过尽职调查对项目状态充分了解、未对当地可再生能源投资建设法律体系和市场惯例充分熟悉，可能难以判断哪些条件应当列为RTB实现条件，不能确保交割后项目确实可以顺利开工建设。

（五）过渡期风险

相较于常规的并购项目，预收购交易的过渡期较长，并且卖方需在过渡期内继续项目开发，卖方在过渡期内承担的义务较为复杂，约定过渡期内卖方的“可为”和“不可为”则相当重要。除常规的卖方过渡期义务外，通常情况下，卖方应在过渡期内勤勉审慎地开发项目，并及时或定期将项目开发进度告知买方，同时在资料室中上传相关文件以供买方查阅。买方对于卖方的项目开发工作有监督的权利，如果买方对任何项目文件提出合理异议，卖方应予以修改或调整。除项目开发所必须签订的咨询顾问协议、土地租赁（购买）协议、并网协议外，目标公司不得不经买方许可签订其他法律文件。

三、风险缓释建议

（一）加强法律及市场环境调研，深入开展项目尽调

相比较收购成熟的项目，预收购项目在股权收购协议签订前，可供开展尽职调查的项目资料非常有限，项目未来是否可以顺利实施，面临更多的不确定性，更加考验投资者权衡风险和收益的能力。项目距离RTB还缺什么条件、这些条件的成就是否存在风险或障碍、是否存在项目失败或成本超支的可能，均需投资者自行判断。因此，为了对项目风险做出客观评估，作为前提，投资者需要熟悉了解当地可再生能源项目投资建设的法律监管要求和市场惯例，为此，可通过聘用当地法律顾问及市场顾问，对项目所在国法律和市场充分调研，掌握项目开发流程和游戏规则，尤其应对项目土地权益获得方式、项目开发建设所需许可、环境影响评价、电力交易等相关规定透彻了解。

在此基础上对拟收购项目进行深入的尽调，包括法律尽调、技术尽调以及财务、税务等方面的尽调，尤其是对项目当时的状态、所处的环境与实现RTB之间的差距有客观的判断，以便于评估上述各项风险，并对RTB条件描述更为全面和具有针对性。

（二）对RTB条件适当界定

基于充分的法律环境调研，投资人应在股权收购协议中，对RTB条件进行适当界定。实践中，RTB的实现条件往往是买卖双方谈判的焦点，有经验的卖方往往不接受类似于“项目开工所需条件完全具备”这样笼统的表述，而希望约定尽可能具体的RTB实现条件。而买方即面临着如何约定具体的RTB实现条件，又同时避免疏漏，导致交割后实际上无法开工的风险。

通常情况下，RTB实现条件应包括获得项目开工建设所需的许可，该类许可的清单应基于项目法律尽职调查及法律环境调研的结果列明。同时，RTB实现条件还应包括解决在法律尽职调查中发现的问题，例如许可文件之上存在的瑕疵或错误、土地可能涉及矿区或自然保护区等。如何锁定土地权益，也往往是RTB条件设置的重点及难点之一。建议聘请有丰富的欧洲可再生能源项目收购交易经验的法律顾问，对RTB条款进行审慎、合理的设置，确保既满足买方的商业需要，也具备收购的商业可行性。

（三）设计合理的交易流程

相较于收购成熟项目，预收购项目往往涉及更为复杂的交易流程，包括买方支付预付款、卖方开发项目、双方对RTB条件的确认、RTB实现后的交割、股权收购对价的调整、项目开发失败的认定、预付款的返还、买方项目开发费用的处理等。一些交易中，一个目标公司可能持有多个开发中的项目，交易流程将更为复杂。设计合理的交易流程，是合理实现买卖双方商业诉求并促成交易的关键。建议聘请有丰富的欧洲可再生能源项目收购交易经验的律师准备股权收购协议文本，并在股权收购协议起草前，与卖方通过条款清单（Term Sheet）及交易流程图等形式，对关键交易流程协商确认，以提高谈判效率。