关于PPP项目采购活动中重大违法记录认定的相关分析

财政部2016年10月11日发布《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号），明确PPP项目“按照政府采购法相关规定择优确定社会资本合作伙伴，切实防止无效投资和重复建设”。《中华人民共和国政府采购法》为保护政府采购当事人的合法权益，在第二十二条对供应商资格条件的规定中明确“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件……（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录……”。因此，PPP项目采购中应当对供应商“重大违法”行为进行认定，并对相关供应商进行限制。

《中华人民共和国政府采购法》对“重大违法”并没有明确具体标准，具备法律解释权的立法机关暂未作出相关说明，而省级政府采购监管部门也无权解释。因此，目前实践操作中不同案例对于“重大违法”的认定尺度不一。财政部国库司、财政部政府采购管理办公室、财政部条法司、国务院法制办公室财金司联合编著的《中华人民共和国 政府采购法实施条例释义》也提出“有的供应商因存在轻微的违法记录被认为不符合政府采购供应商的资格条件而被排除在外，有的存在重大违法记录的供应商又因缺乏法律制度依据仍然参加了政府采购活动。因此，有必要通过《条例》明确重大违法记录的范围及运用”。那么PPP项目实际操作过程中又应如何对政府采购活动中的“重大违法”进行认定？笔者对此进行了思考。

首先，《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条明确：“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”。由此可见，政府采购法实施条例明文确定为重大违法记录的，主要是以违法经营为前提而受到刑事处罚、责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款四种情况。通常情况下，责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或者执照等作为重大违法记录都没有争议。罚款作为一种行政处罚，在各行各业的行政管理中普遍存在，金额也可大可小，《行政处罚法》中，对于“较大数额罚款”并未作出直接规定，是否构成“较大数额罚款”需要根据行政处罚所依据的相应权力文件来判定。针对不同的行政违法行为，被处罚对象受到的罚款处罚是否构成“较大数额罚款”需要根据不同行政部门的规定作判断。例如《安全生产违法行为行政处罚办法》（中华人民共和国国家安全监管总局令第77号）明确“前款所称较大数额罚款，为省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府规定的数额；没有规定数额的，其数额对个人罚款为2万元以上，对生产经营单位罚款为5万元以上”；《违反 <铁路安全管理条例> 行政处罚实施办法》（中华人民共和国交通运输部令2013年第22号）明确“第七十六条本办法所称“较大数额罚款”，是指对个人处以1万元以上的罚款，对单位处以10万元以上的罚款”；若相关的行政部门规定对于“较大数额罚款”并未明确规定的，则认定被处罚对象所受到的罚款为“较大数额罚款”可能会存在法律依据不足的风险。

笔者从《中华人民共和国政府采购法实施条例释义》编制过程中了解到“《条例》最初曾明确罚款数额3万元以上即为重大违法记录，采纳的是部门规章可以设定的罚款额度的上限，但在讨论中大家认为，对于一般行业来讲 3万元是合适的，但对于一些特定行业，3万元的标准则过低，部分项目甚至可能出现没有合格供应商的情况，如保险等金融行业，轻微的违法行为罚款额都将远远超过3万元”。由此可见罚款的行政处罚作为政府采购中的重大违法记录很难有统一的认定。

笔者在中国政府采购网（.cn/）查阅并统计了最新公布的100条涉及禁止参与政府采购活动的供应商行政处罚情况，有供应商在不处罚金的情况下被禁止参与政府采购活动，也有分别处罚金4050元和198元的两个项目均被禁止参与政府采购活动长达三年的情况，可见禁止参与政府采购活动的处罚标准与罚金金额不能直接联动。同时，从政府采购严重违法失信记录中禁止参与政府采购活动的处罚情况来看，其处罚情形主要是在参与政府采购活动中的相关违法行为，而对于供应商在政府采购活动以外的经营活动中受到的罚款处罚是否属于政府采购法规定的“重大违法”记录并无直接参考价值。

目前，全国各地对于行政处罚标准认定有一些地方规定，比如《云南省行政处罚程序规范》（云府法2015 63号）明确说明“本条第一款所称较大数额，是指对公民为1000元以上、个体工商户为1万元以上、法人或者其他组织为3万元以上”。笔者从中国裁判文书网（https://wenshu.court.gov.cn/）查询到，（2019)渝0120行初106号《滨南生态环境集团股份有限公司诉重庆市财政局重庆市九龙坡区财政局不服行政处罚决定一审行政判决书》，判决书表明被告重庆市财政局分别作出的九财罚〔2019〕1号《重庆市九龙坡区财政局行政处罚决定书》和渝财复议〔2019〕10号《行政复议决定书》证据确凿，参照《云南省行政处罚程序规范》，2017年1月18日重庆滨南城市综合服务股份有限公司（2017年7月27日更名为北控滨南（重庆）城市综合服务股份有限公司）受到云南省芒市财政局行政处罚时被罚款29.64万元，该罚款属于云南省规定的财政部门较大数额罚款标准。该案例说明对于“较大数额”的认定应优先遵从地方规定。

实际操作中，并非所有地区行政处罚标准都明确说明了“较大数额”认定标准，相应情况下“较大数额”的认定依旧欠缺合法的解释途径。对此，笔者认为，根据《行政处罚法》第四十二条第一款中规定“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”，较大数额罚款的认定应当以听证认定为准。

需要注意的是，对于重大违法行为认定的听证程序若存在程序违法，则相应重大违法行为应当被认定为无效或被撤销。笔者查询到(2018)川18行终58号《江西省路桥工程集团有限公司、雅安市雨城区财政局财政行政管理(财政)二审行政判决书》，原告江西省路桥工程集团有限公司起诉雅安市雨城区财政局在省道105线雅安至上里至邛崃××段灾后重建升级改造工程（一期）PPP项目（第三次）公开招标中对其行政处罚的第二次听证延期并未告知路桥公司，相关行政处罚最终被认定为程序违法，导致行政处罚撤销，最终雅安市雨城区财政局提出的路桥公司中标无效主张被否决。

综合上述，笔者认为在政府采购过程中，刑事处罚、责令停产停业、吊销许可证或者执照可以明确地认定为重大违法记录，在采购过程中可以依法对供应商进行拒绝和限制。而对于“较大数额罚款”的认定，应当在参考地方行政处罚规定的情况下以听证程序认定为准。同时，政府方在对企业方进行行政处罚的过程中应当严格按照行政处罚听证程序执行，避免后续认定纠纷和被申请撤销的风险。而对于企业来说，应当注重行政处罚听证程序中对处罚金额的认定是否属于“较大金额”以及其听证程序是否合法，以避免在后续参与采购活动中因重大违法行为认定产生纠纷。