【案例分析】投标人串通投标 招标人是否可以不退还投标保证金

案情简介

2010年9月1日，重庆某旅游开发有限公司（以下简称招标人）在重庆市建设项目及招标网发布了龙水湖景区步游道及生态景观工程（一期）的招标公告，重庆某景观绿化工程有限公司（以下简称绿化公司）决定对该项目投标。2010年9月25日，绿化公司以中标后将建工险交给太平洋保险公司某分公司工作人员欧某某做为名，向欧某某借款40万元，用于缴纳龙水湖景区步游道及生态景观工程（一期）的投标保证金，并于2010年9月26日向招标人提交该40万元投标保证金。招标人认为绿化公司和广州某投标人的保证金均通过一个名为欧某某的账户打入，绿化公司和广州某投标人涉嫌串标，故取消了绿化公司的投标资格，另择日对该招标项目进行了招标，并拒绝退还绿化公司的40万元投标保证金。

2011年4月28日，原重庆市双桥区城乡建设委员会作出了[双建发（2011）×号决定]，决定由招标人全额没收广州某投标人和绿化公司各自缴纳的保证金40万元。后绿化公司向法院提起行政诉讼，法院经审理后认定重庆市双桥区城乡建设委员会作出的[双建发（2011）×号决定]程序违法，撤销了该处罚决定。

绿化公司认为招标人应退还绿化公司缴纳的保证金40万元，提起民事诉讼，要求法院依法判决招标人退还保证金40万元。法院于2012年1月4日立案受理。

后招标人提出因本案绿化公司涉嫌串标，相关单位拟进行行政处罚，请求中止本案的审理，法院于2012年2月16日中止本案的审理，并于2012年10月28日恢复本案的审理。期间，重庆市双桥经济开发区管委会再次作出的[双桥经开（2012）22号决定]，认定绿化公司和广州某投标人系串通投标，但未对绿化公司的保证金做出处理决定。

法院认为，在本案中，招标人就龙水湖景区步游道及生态景观工程（一期）进行招标，而绿化公司作为投标人对该景观工程进行投标，双方之间系建设工程招投标法律关系，在招投标过程中发生的纠纷属于平等主体之间的民事纠纷。招标人的《招标文件》属于向绿化公司发出关于龙水湖景区步游道及生态景观工程（一期）的要约邀请，该《招标文件》不违反法律规定，具有法律效力，故对双方均具有相应的法律约束力。绿化公司根据招标人的招标要求参加投标活动，在向招标人提供投标文件时向招标人交纳了40万元投标保证金，但绿化公司并没有中标，绿化公司与招标人之间招投标的龙水湖景区步游道及生态景观工程（一期）建设工程合同没有成立。而招标公告文件第3.4.4项规定的投标保证金不予退还的情形是：

1．投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件；

2．中标人在收到中标通知后，无正当理由拒签合同协议书或未按招标文件规定提交履约担保。

根据招标人发布的《招标文件》中关于投标保证金的退还规定，招标人应按招标文件的承诺退还绿化公司的投标保证金，招标人没有退还，属对其承诺的违反。因此，法院支持绿化公司要求招标人退还其40万元投标保证金的主张。

招标人依据其上级主管机关重庆市双桥经济开发区管委会再次作出的[双桥经开（2012）22号决定]，认定绿化公司和广州某投标人系串通投标。但对于是否应当没收其保证金，有关单位并未作出已发生法律效力的相关决定。因此，法院认为系另一法律关系，在审理中已向招标人释明，应当另行处理。

综上，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六条、第十三条、第十五条、第二十一条、第二十五条以及《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，法院判决招标人于判决生效后五日内退还绿化公司投标保证金40万元。

法律分析：

1.工程招标项目中招标人不退还投标保证金有哪些法律依据？

首先，投标保证金是投标人作为民事主体对其投标相关行为向招标人提供担保的方式。在提交投标文件的同时，投标人或投标保函出具方明确声明，如果投标人违反其担保事项时，招标人有权不退还其投标保证金。投标保证金担保的事项应符合法律规定，一般针对保障投标人依法遵守招标投标程序以及投标人中标后依法签约，包括在投标截止后不撤销投标文件、中标后与招标人按照投标文件和招标文件签约、按照招标文件要求提交履约保证金；也有的投标保证金针对要求投标人将中标服务费包含在投标报价中并按照招标人要求对招标代理机构代为支付的安排，将按照招标文件要求向招标代理机构支付中标服务费纳入担保事项。

投标人或投标保函出具方在投标及向招标人提出要约的同时提交投标保证金，不论是以投标保函形式由担保人提供保证，还是以支票、汇票、现金等形式将保证金款项质押给招标人，因当事人具有相应的民事行为能力、意思表示真实且不违反法律、行政法规或者社会公共利益，故该担保依法有效，对投标人或相关投标保函出具方具有法律约束力，行为人非依法律规定或者取得招标人同意，不得擅自变更或者解除。在投标人做出违反担保事项的行为时，招标人依法可以不退还投标人的投标保证金。

同时，《招标投标法实施条例》第三十五条规定，投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。第七十四条规定，中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。

2.投标人在工程招标项目中串通投标有哪些法律责任？

《招标投标法》第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

根据《招标投标法实施条例》第六十七条的规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照《招标投标法》第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。投标人有3年内2次以上串通投标；串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上；或者其他串通投标情节严重的行为的，属于《招标投标法》第五十三条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：投标人自规定处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者串通投标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

综上，投标人串通投标的法律责任涉及民事责任、行政责任、刑事责任；其中，民事责任包括损失赔偿责任，行政责任包括中标无效、罚款、没收违法所得、取消投标资格甚至吊销营业执照等。

3.投标人串通投标是否必然导致招标人有权不退还投标保证金？

投标人发生串通投标的违法行为，是否必然导致招标人有权不退还其投标保证金，是本案涉及的一个主要争议焦点。从前述两点分析来看，招标人不退还投标人的投标保证金的法律依据有两个方面：一是当事人的文件安排，即投标人投标文件和投标保证金相关的承诺和声明。二是当事人仅提交投标保证金，但未明确遵循文件安排时《招标投标法实施条例》的相关规定。虽然投标人串通投标属于性质恶劣的违法行为，依法应承担相应的法律责任，但是，招标人能够不退还投标保证金的法律依据中，未当然地包括投标人串通投标。本案中，招标投标活动的行政监督部门决定由招标人没收投标人40万元投标保证金的行政处理决定，因出现违法行为被法院撤销从而未发生法律效力。而其后行政监督部门认定原告串通投标的决定中，并未作出发生法律效力的没收或不予退还的决定，故法院在对该问题进行释明后，在本案中未支持招标人的主张，判决由被告即招标人退还原告的投标保证金。

需要说明的是，法院在本案中虽然支持了原告的诉讼请求，但是，原告作为串通投标的投标人，依法应承担相关法律责任，包括赔偿招标人因其违法行为给招标人造成的损失。法院的判决仅针对投标人的投标保证金的退还，并未否定投标人依法应向招标人可能承担的损失赔偿责任。

4.招标人是否可能通过投标保证金获得因投标人串通投标导致的损害赔偿？

本案引发的一个思考是，在投标人串通投标给招标人造成损失的情况下，招标人如何获得损失赔偿。进一步而言，能否通过设定条件使招标人可以不退还投标保证金。笔者认为，对于投标人发生串通投标等违法情形且给招标人造成损失的，例如因投标人违法串通投标导致当次招标无效，或者串通投标的投标人被否决投标后因有效投标人不足三个造成当次招标失败的，招标人可以根据《合同法》第四十二条规定追究违法投标人的缔约过失责任；此外，也可以在招标文件中要求投标人在投标文件和投标保证金相关的承诺和声明中将投标人发生违法串通投标导致招标无效或者失败作为不予退还投标保证金的条件。换言之，如果投标人按照招标文件要求投标时进行过明确的承诺，那么发生相应情况时，招标人就有权不退还投标保证金。

原标题：投标人串通投标 招标人是否可以不退还投标保证金