薛起堂先生从PPP基本知识讲起，介绍了PPP项目的特点、常见模式、主体资格、适用范围等情况，并详细讲解了PPP的运作程序及法律风险，并以北京地铁4号线、万科香河案、河北高速公路等案例为例，介绍了PPP项目在具体操作中可能出现的法律风险问题，并给予具体可行的方案指导，帮助企业家会员防患未然。
PPP项目的风险管理是一个持续的、动态的过程，在一定意义上涵盖了PPP项目的各个方面，是一种PPP项目的综合管理。通过有效的风险管理，可以提升PPP项目的运作效率和成功率，达到大量引进外资和促进国内民间资本进入我国各行业的基础设施建设，减轻政府的直接财政负担的作用。企业在操作此类项目时，也应做好相应的法律风险防范，从而取得相对平和、长期稳定的投资回报。
PPP项目基本知识
一、PPP概述
PPP(Public-Private Partnership)
政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报;政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。
传统建设项目简称BOT，BOT把高速公路改到企业，由企业自己去建设，修建完成后收费。现在的PPP讲究的是一种合作，政府招到一个社会资本方之后，政府出资与社会资本方共同成立一个项目公司，由这个公司来运作项目。
发改委对PPP项目的定义：
政府和社会资本合作(PPP)模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。
二、PPP项目特点
1、公益性
现在的PPP项目企业进来之后首先不是想着我挣多少利润，大部分政府给PPP项目规定的利润不超过8%，在10%以内。
2、 物有所值。
所有的PPP项目都要进行一个物有所值评价。物有所值什么意思?即通过PPP的模式是不是更值，改成PPP的模式是不是比传统的模式更合适。
3、 投资大
现在的PPP项目一般都几亿、几十亿、几百个亿。
4、时间长
PPP项目涉及到持续经营一般20年、30年，最低是10年。
5、需求稳定
现在给你10年、20年、30年都是固定的一个收入了。
6、伙伴关系、风险分担、利益共享
双方的合作关系是风险分担，利益共享，但同样是投资，它的权利义务可能不一样的。
三、PPP项目合同主体资格
1、政府主体，应是具有相应行政权力的政府，或其授权的实施机构。实施机构是政府机构或事业单位。
2、社会资本。(国有、民营、外商投资企业)
社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。
四、PPP项目常见模式
最典型的是BOT建设-运营-移交，其他都是根据BOT的模式拉长改变的：
BOOT建设-运营-拥有-移交
BOO建设-运营-拥有
TOT转让-运营-移交
ROT改建—运营—移交
PPP+EPC(PPP 包含设计、建设、投资、融资、运营和维护的责任)等模式。
五、现在PPP的适用范围
在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式。大部分都是属于基础设施和公用事业，都是通过PPP的方式来做的。
对社会资本和企业来说，什么项目最好呢：
1、 自然资源(矿、油、气)
2、 电厂、供水、污水及垃圾处理厂
3、 通讯类
4、 公路、桥梁
5、 地铁、铁路、机场
6、 城镇化、产业区、文体设施
PPP项目采购方式
《政府采购法》的规定：
财政部《PPP项目政府采购管理办法》第四条：
一、公开招标公开招标应作为政府采购的主要采购方式。
二、邀请招标
可以邀请招标的情形
《政府采购法》第二十九条符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用邀请招标方式采购：
(一)具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的;
(二)采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。
《招投标实施条例》第八条规定：
(一)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择;
(二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。
可以不招标的情形
《招投标法》66条
涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况。
《条例》第9条
(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;
(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;
(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供(包含联合体);
(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求;
(五)国家规定的其他特殊情形。
三、竞争性谈判
《政府采购法》第三十条下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购：
(一)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;
(二)技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的;
(三)采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;
(四)不能事先计算出价格总额的。
四、单一来源采购
五、询价
六、竞争性磋商
国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。
竞争性磋商方式采购
印发《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》通知
党中央有关部门，国务院各部委、各直属机构，全国人大常委会办公厅，全国政协办公厅，高法院，高检院，有关人民团体，各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)，新疆生产建设兵团财务局，各集中采购机构：
为了深化政府采购制度改革，适应推进政府购买服务、推广政府和社会资本合作(PPP)模式等工作需要，根据《中华人民共和国政府采购法》和有关法律法规，财政部制定了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》。现印发给你们，请遵照执行。
财库〔2014〕214号 财政部 2014年12月31日
政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法
第三条 符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购：
(一)政府购买服务项目;
(二)技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的;
(三)因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的;
(四)市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目;
(五)按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。
PPP法律风险防范
一、PPP项目涉及的几种法律风险
1、法律政策风险(土地招拍挂)(政府推介会)
2、融资风险(政府保证抵押)
3、建设风险(建设单位退出)
4、运营风险(社会资本方)
5、行政决定风险(部门争议TOD项目)
6、合同风险
二、招投标的法律风险点
1、招标前期阶段的法律风险(3个)
2、招标阶段的主要法律风险(9个)
3、投标阶段的主要法律风险(6个)
4、开标阶段的主要法律风险(1个)
5、评标阶段的主要法律风险(5个)
6、定标阶段的主要法律风险(4个)
7、合同签订阶段的主要法律风险(5个)
8、合同履行阶段的主要法律风险(5个)
9、异议及投诉的法律风险(2个)
10、虚假招投标的法律风险(1个)
共十大类41个法律风险点
三、PPP项目合同
1、PPP项目合同
2、股东合作协议(项目公司，股份，权利义务不统一)
3、融资合同
4、工程施工合同
5、原材料供应合同
6、保险合同
7、运营合同
8、退出交接合同
PPP项目合同的性质
民事合同规定
《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》
财政部发展改革委人民银行三部委。
第二条总体要求第(五)款基本原则。重诺履约。政府和社会资本法律地位平等、权利义务对等，必须树立契约理念，坚持平等协商、互利互惠、诚实守信、严格履约。
《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》
第二十二条参加PPP项目采购活动的社会资本对采购活动的询问、质疑和投诉，依照有关政府采购法律制度规定执行。项目实施机构和中标、成交社会资本在PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。
PPP项目合同条款
1、排他性条款
2、政府支付方式条款
3、利益分配条款(保障条款)
4、政府补贴条款
5、政府担保条款和履约保证条款
6、特许经营条款
7、合同期限
8、退出条款
9、违约条款
10、管辖条款
PPP项目法律体系
一、法律服务在PPP项目作用
①PPP项目中的几种咨询服务
②法律服务的重要性(法律意见书)
③咨询服务合作互补(招标文件合同、章程)
PPP项目属于政府采购
《政府采购法》所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购货物、工程和服务的行为。
《政府采购实施条例》自2015年3月1日起施行。
第二条政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。
以财政性资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金。
国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的，使用财政性资金采购的部分，适用政府采购法及本条例;财政性资金与非财政性资金无法分割采购的，统一适用政府采购法及本条例。
政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。
二、法律和行政法规
《政府采购法》2003.1.1
第四条政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。
《招投标法》2000.1.1
《政府采购法实施条例》2015.3.1
第七条政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。
《招投标法实施条例》2012.2.1
《民法》《合同法》《公司法》
三、地方法规和部门规章
《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》
(财库〔2014〕215号)2014年12月31日
第一条为了规范政府和社会资本合作项目政府采购(以下简称PPP项目采购)行为，维护国家利益、社会公共利益和政府采购当事人的合法权益，依据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称政府采购法)和有关法律、行政法规、部门规章，制定本办法。
第四条PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点，依法选择适当的采购方式。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。
第五条PPP项目采购应当实行资格预审。
第九条项目采购文件应当包括……以及是否允许未参加资格预审的供应商参与竞争并进行资格后审等内容。项目采购文件中还应当明确项目合同必须报请本级人民政府审核同意，在获得同意前项目合同不得生效。
采用竞争性谈判或者竞争性磋商采购方式的，项目采购文件除上款规定的内容外，还应当明确评审小组根据与社会资本谈判情况可能实质性变动的内容，包括采购需求中的技术、服务要求以及项目合同草案条款。
第七条项目实施机构、采购代理机构应当成立评审小组，负责PPP项目采购的资格预审和评审工作。评审小组由项目实施机构代表和评审专家共5人以上单数组成，其中评审专家人数不得少于评审小组成员总数的2/3。评审专家可以由项目实施机构自行选定，但评审专家中至少应当包含1名财务专家和1名法律专家。项目实施机构代表不得以评审专家身份参加项目的评审。
第十四条PPP项目采购评审结束后，项目实施机构应当成立专门的采购结果确认谈判工作组，负责采购结果确认前的谈判和最终的采购结果确认工作。
采购结果确认谈判工作组成员及数量由项目实施机构确定，但应当至少包括财政预算管理部门、行业主管部门代表，以及财务、法律等方面的专家。评审小组成员可以作为采购结果确认谈判工作组成员参与采购结果确认谈判。
四、财政部和发改委的规范性文件
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》
发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、人民银行，六部委第25号令，自2015年6月1日起施行。
第二条 中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。
第十五条 实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。
特许经营期限一般最长不超过30年。
特许经营项目应当符合国民经济和社会发展总体规划、主体功能区规划、区域规划、环境保护规划和安全生产规划等专项规划、土地利用规划、城乡规划、中期财政规划等，并且建设运营标准和监管要求明确。
探索利用特许经营项目预期收益质押贷款，支持利用相关收益作为还款来源。
需要政府提供可行性缺口补助的特许经营项目，应当严格按照预算法规定，综合考虑政府财政承受能力和债务风险状况，合理确定财政付费总额和分年度数额，并与政府年度预算和中期财政规划相衔接，确保资金拨付需要。
原标题：【干货】薛律师带你走进PPP项目，解析法律风险防范！
