TOT模式 在纠结和迷茫中摸索前行——南京市城东、仙林污水处理厂PPP项目法律咨询服务有感

南京市城东、仙林污水处理厂PPP项目为国家财政部首批PPP示范项目，也是江苏省首批PPP试点项目，受南京市政府方聘请，上海济邦投资咨询有限公司和上海市锦天城律师事务所共同为本项目提供全程咨询服务。笔者作为上海市锦天城律师事务所就本项目委派的主办律师，负责带领法律咨询服务团队完成本项目的全部法律咨询服务工作。

该项目以经营权TOT的方式进行运作，两个厂的经营权转让价格(特许经营权费)固定，由投资人分别竞争两个厂的污水处理服务费单价，本项目采取“公开招标”方式最终选择北控水务(中国)投资有限公司和北京碧水源科技股份有限公司分别作为南京市城东污水处理厂PPP项目和南京市仙林污水处理厂PPP项目中标社会资本，南京市建委与中标社会资本于2015年11月26日正式签署《PPP项目合同》。自2015年3月初咨询服务团队正式进场开展工作至《PPP项目合同》正式签订之日，该项目准备及采购阶段共历时近9个月，期间出具各类法律文件不下上百份，召开大大小小的项目会议不下数十次。可以说，为了使该项目如期顺利落地，项目实施机构、各主管领导、各相关政府部门和企业、咨询机构都付出了极大的努力和心血。

最终本项目按照既定的工作计划于2015年底完成了项目签约，同时，不论对通过采购程序选择的中标社会资本，还是对本项目的中标污水处理服务费单价，项目实施机构及南京市的相关领导和政府部门均表示十分认可。我们作为本项目的咨询单位，能按照委托方的要求稳妥完成咨询工作并取得令委托方满意的结果可以说相当地引以为傲，但是，当成功签约的喧闹和喜悦散去后，笔者静思回顾历时9个月的工作过程，感受到更多的却是对TOT项目实操过程中诸多困局的纠结和迷茫。在本文中，笔者希望对TOT项目实操中遇到的较大难题简单进行梳理，也与各位读者分享个中酸楚。

一、PPPor特许经营

自2014年初本轮PPP浪潮开始后，特许经营与PPP的相互关系和边界界定就一直是政府、理论界、实操界等各界人士亘古不变的争论话题。本项目遇到的第一个操作难点即是：该项目是否属于特许经营的范畴?侧重适用特许经营的相关规定还是侧重适用PPP的相关规定?签订PPP项目合同还是特许经营协议?本问题看似学术，事实上却决定了本项目侧重适用的法规体系及合同体系和主合同的结构，需要在开展实质的项目准备工作前作出明确判断。

虽对特许经营与PPP间的边界划定始终存在各种声音、各种观点，至今未有定论，但笔者认为，作为一个特许经营项目至少应具备“经营性”(即使用者付费)和“区域性垄断经营”的特性。而本项目虽为污水处理项目，属于环境保护领域的传统BOT项目，但却并不具备使用者付费和区域性垄断经营的特性，且考虑到特许经营协议已被归类为行政协议的范畴，而PPP项目合同则更侧重合同双方作为平等民商事合同主体的属性，笔者建议本项目主要适用PPP项目法律体系并将PPP项目合同作为项目主合同，笔者也就此问题在财政部对本项目的现场督导会谈中与财政部PPP中心的相关领导进行了深入的交流。

最终，结合各方的意见同时也为了避免回答采用一个模式而不采用另一个模式的尴尬局面，我们在南京项目中采用了以PPP作为主模式同时兼顾特许经营的架构来实施项目，即由实施机构与中标社会资本签订PPP项目合同，同时由实施机构以特许经营授权书的方式授予中标社会资本与政府出资机构成立的项目公司对污水处理项目的特许经营权。为避免特许经营授权与PPP项目合同的交叉适用风险，我们还就特许经营授权与PPP项目合同之间的关联性及风险、期限等联动措施尽量完备地进行了一系列的设计和架构。然而，即使进行了精心的设计，此种方案依然事实上增加了项目合同体系和项目执行阶段的复杂性，也不可能完全避免因特许经营权与PPP项目合同的交叉适用而产生的实操风险。

二、项目资产\经营权转让

1、资产转让or经营权转让

根据《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金[2014]113号)所附定义，“TOT”是指“政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式”。而在本项目中，项目实施机构出于保护基础设施资产安全性等因素的考虑，坚持保留项目资产的所有权，而仅转让项目经营权。

虽出于各种因素的考量，转让经营权已是TOT项目中普遍采用的方式，但事实上，由于经营权在我国现有法律体系中并未有明确对应的法律概念，也因此导致了经营权转让和转让后的诸多问题，包括风险的转移、更新改造资产的权属、税费的适用等均无法可依，难以明确界定。在与税务部门就经营权转让环节所适用的税收政策进行的沟通中，税务部门坚持将经营权转让定性为资产租赁进行税收征缴，而如借鉴税务部门的该等观点，由于经营权转让的确事实上类似租赁资产进行经营，是否可考虑将由原产权单位保留项目资产所有权的TOT项目明确定性为租赁-运营-移交(LOT)的运作方式呢?这样的话就可直接适用租赁的法律概念来界定产权单位与项目公司间资产相关的权利义务。是否可行，还需进行进一步的思考和研究。

2、资产\经营权转让价格的确定

根据企业国有产权转让的相关适用法律，无论是资产转让还是经营权转让，都需要对国有资产进行评估并在产权交易所采用招拍挂的方式竞争转让价格。然而，出于本项目长期提供公共产品的特性，为能够最终锁定适当的初始污水处理服务单价以降低公共产品价格，实施机构希望本项目以评估价格为基础确定经营权转让价格(特许经营费)，进而竞争初始污水处理单价的方式进行。虽然该种竞价模式得到了国资部门的认可，且经营权的评估价格和转让价格也履行了必要的备案程序，然而笔者认为此种方式仍然与现有国有产权转让的适用法律存在明显冲突。

另外，对于经营权转让评估方法的选择和适用也经历了一番纠结和争论，首先是经营权的属性，当确定将经营权归类为无形资产后，又面临市场法、成本法还是收益法的选择。虽然笔者并不认同将经营权归类为无形资产，对选择收益法也存有疑惑，但基于项目资产的现状等各方面因素综合考虑，无疑如此决策也的确是尚佳方案。

3、国有产权转让与PPP采购流程的协调

根据企业国有产权转让的相关适用法律规定，国有产权转让应在依法设立的产权交易机构中以公开招标、拍卖等方式进行，而PPP项目的适用法律也规定PPP项目需通过政府采购的方式，包括公开招标、邀请招标、竞争性磋商等方式采购社会资本。那么，在TOT项目中，由于同时涉及到国有产权的转让和PPP项目的采购，是两个程序分别适用?还是将两个程序并为一个程序?如分别适用，产权受让人和中选社会资本不是一个怎么办?而如并成一个，那么是产权就PPP呢还是PPP就产权?

考虑到本项目为确定经营权价格以竞争污水处理单价，经国资部门同意，本项目最终确定不单独进行国有产权的公开产易程序，而是在PPP项目的采购过程中一并完成经营权的转让。然而，与上述资产\经营权转让价格确定的问题类似，笔者认为此种操作方式同样与现有国有产权转让的适用法律存在明显冲突。

4、资产整合及资产\经营权转让价格的税收

本项目的项目资产权属分散在不同企业主体之间，为规范操作及尽量明晰权属方和项目公司间的权利义务关系，我们建议将项目资产权属统一整合到同一企业主体名下，然而，由于资产整合将涉及到营业税、所得税、土地增值税等多项税收，如实施资产整合必将加大交易成本，出于尽量降低项目税务成本的考虑，最终在本项目中未对项目资产进行整合，而是保持了其权属现状，由某一资产权属方在合法授权的基础上代表其它资产权属方统一与项目公司签署经营权转让协议。虽然此方式在法律上具备合法性，但笔者仍然担心在30年的执行过程中，各产权主体之间与各产权主体与项目公司之间就资产管理、资产状况、缺陷责任等产生各种扯皮将或多或少的影响项目的顺利实施。

资产\经营权转让所涉及的税收成本更是所有TOT项目中无法释怀的痛。在本项目中，经与税务机关的数度深入沟通，税务机关坚持认定经营权转让在税法上按“资产租赁”缴税，然而按“资产租赁”方式所计算出的税收金额完全是实施机构和资产权属方无法承受的额度，如全部转介到项目公司承担，也必将实质推高污水处理单价。资产\经营权流转所产生的高额税金造成的重大困局也曾一度严重挫伤政府方推进本项目的信心和决心。

近日，喜闻财政部相关司局正在着重研究PPP项目的相关税收优惠政策，其中将特别关注TOT项目资产流转环节税收的减免，真心期望该等优惠能早日出台落地以使TOT项目面临的该项重大问题得到实质解决。

5、特许经营权收费

在本项目中，为了合理规避上述税收问题中提到的经营权转让所涉高额税金及便于财政统一筹划资金使用，项目经营权转让价款最终确定由财政部门以特许经营费的名义收取，主要依据是《财政部关于加强政府非税收入管理的通知》(财综[2004]53号)中政府非税收入管理范围中的“国有资源有偿使用收入”。由于笔者至今仍对财政部门是否有权收取特许经营费、特许经营费是否可归类为国有资源有偿使用收入、这种收费方式是否可以起到减免税金的目的等该等模式存在的问题保留异议，因此笔者并不推荐TOT模式中采用特许经营费替代经营权转让价格的方式，当然，如果TOT项目资产流转环节税收的减免政策能够早日出台，这种收费方案规划完全可以考虑不必再采用。

在已经实施的其它PPP项目中也存在政府出于各种原因收取一定的特许经营费的情形，甚至一些地方政府在特许经营的地方法规政策中明确规定了特许经营权收费。就特许经营费的问题，笔者认为，一方面特许经营费应归类为行政许可收费，而行政许可收费仅可由法律和行政法规来规定，另一方面投资人支付的特许经营费还将最终转介到项目收费单价中，因此，如政府方如无强烈的融资需要，完全无需顶着违法违规的风险另行收取特许经营费。

三、厂网一体化

本项目启动伊始，财政部和住建部颁布了《关于市政公用领域开展政府和社会资本合作项目推介工作的通知》(财建[2015]29号)，该文件规定：“城市供水、污水处理、供热、供气、垃圾处理项目应实行厂网一体、站网一体、收集处理一体化运营，提高服务质量”，该文件的出台给本项目实施方案中资产范围的划定造成了不小的骚乱和争论，也有相关单位主张由于本项目是财政部确定的示范性项目，为保持其示范性应严格遵守财政部的相关规定，将污水管网一并纳入到项目资产范围内。慎重起见，我们也专门就此问题咨询了财政部和住建部的相关部门，但并未获得明确答复。几经调研和权衡，考虑到项目管网资产的复杂状况及控制项目成本等诸多因素，本项目最终确定资产范围仅包括污水厂，而不包括污水管网部分。

需要指出的是，由于城市供水、污水处理、供热、供气、垃圾处理项目的资产状况都相对复杂，不论是新建还是存量改造PPP项目，都需考虑单个项目的特性需要，一刀切似的硬性规定则必然导致各方的无所适从。

四、PPP采购

1、外资准入

依据PPP相关适用法律，本项目适用政府采购法流程选择社会资本，而《政府采购法》规定，除非特殊情形，政府采购应当采购本国货物、工程和服务，因此，本项目的采购平台江苏省政府采购中心要求项目实施机构在资格预审条件中明确排除外资社会资本参与本项目的竞争。

不论是本项目实施机构还是咨询机构，均认为污水处理行业一直属于《外商投资产业指导目录》中规定的鼓励外商投资领域，且PPP适用法律中也明确规定社会资本可以为境内外企业，因此，排除外资社会资本参与本项目竞争显然不符合我国的环保产业政策、也不符合PPP项目的立法本意。但即使经过数轮的商讨和辩论，我们依然无法说服采购中心的相关经办人员。

最终，该问题通过济邦公司和济邦公司的张总、项目实施机构、省财政厅等各个相关方，通过各种渠道的发文和发声暂时得到了解决，采购中心最终同意不特别排除外资社会资本参与本项目的竞争。但回想整个“斗争”过程，为了给外资保留在本项目中的一席竞争之地，也为了保持本项目竞争社会资本的多样性，实施机构和咨询机构等各个相关方所付出的努力则完全可以用“拼了”来形容。

2、与普通政府采购要求的协调

根据江苏省采购中心的要求，本项目采购阶段的资格预审文件、招标人须知等全套采购文件必须根据采购中心要求的模板和格式提供，而PPP项目采购与一般政府采购项目存在实质差异，很难套用既有的模板和格式。为了顺利完成本项目采购，我们不得不在尽量保持项目特性的基础上，大幅修改已完成的采购文件，以尽量符合采购中心对文本的统一要求，此举完全打乱了原有工作计划，使我们在相当长的一段时间都处于兵荒马乱的状态中。

当然，笔者完全理解和尊重采购中心为保证项目采购的合规性而对程序和文本的坚守和坚持，但随着PPP项目的不断增加和加快落地的需求，出于方便项目实操的角度出发，采购中心是否也可考虑与实施机构和咨询机构进一步加强协调，在实质条件符合要求的前提下，总结和提炼出一套更灵活、也更适合PPP项目采购的操作方法呢?

3、特殊要求的合理性

PPP相关适用法律对PPP项目的采购流程做出了一系列特殊的规定，如应进行资格预审，且提交资格预审申请文件的时间自公告发布之日起不得少于15个工作日;确认谈判完成后，项目实施机构应与中选社会资本签署确认谈判备忘录，并将采购结果和根据采购文件、响应文件、补遗文件和确认谈判备忘录拟定的合同文本进行公示，公示期不得少于5个工作日等等。

笔者完全理解该等规定都是出于保持PPP项目采购的竞争活力、保持公开公正、按受公众监督的角度出发所专门设置的，但的确该等设置事实上拖长了PPP项目的采购流程、增加了采购成本，实践中已经出现了一些地方政府出于采购流程过于复杂和冗长的考虑而想方设法另辟蹊径的情况，因此，在PPP采购流程已推行执行近两年后，是否也需考虑收集和听取各方面的意见和实操经验以再行思考这些特殊要求的必要性和合理性，以进行进一步的优化设计呢?

五、项目用地

项目用地的问题也是老生常谈了，本项目的用地情况和其它类似项目一样，项目资产建设土地原由资产权属方通过划拨形式取得，为了降低资产\经营权转让价格，以降低未来政府购买服务的污水处理单价，本项目与大多数同类项目一样，未将土地使用权纳入资产评估范围，规定由使用权人无偿提供给项目公司使用。

此种土地使用方案虽为大多数PPP项目中项目用地的通用解决方案，且在本项目中也得到了土地部门的认可，但显然，“无偿使用”并不属于我国当前国有土地使用权适用法律中所允许的国有土地使用权划拨、有偿出让、转让方式中的任何一种，因此，在项目期限内依然很有可能无法避免的产生相关的土地使用权出让或转让费用，另外附加产生相应的税金。

出于尽快化解地方债务等诸多目的，存量资产改造类的PPP项目一直是财政部大力倡导推进落地的PPP项目类型，然而，正是由于笔者在上文中提到的这些现实操作中存在的诸多困局(没有提到的还有很多)，使得TOT项目让人望而生畏，即使愿意勇挑重担，也还需亦步亦趋，为解决或绕过这种种困局，项目落地的速度必然受到不同程度的拖延，甚至如政府方和实施机构的决心稍事动摇，还可能导致项目的中途流产。不难发现，这些困局的本质其实几乎都是项目的实操需求与现行法律和政策所形成的制度体系存在的冲突和矛盾，因此，很明显，不论是从推进PPP模式的应用、加快PPP项目落地，还是从进一步规范PPP项目实施操作的角度出发，进一步完善与项目实操需要相匹配的PPP制度顶层设计还是无法偷懒和回避且刻不容缓的关健一环。

一直听闻特许经营法和PPP法都已在立法筹备过程当中，对此消息笔者的确是喜忧参半，一方面希望高位的法律强势出台能够理清各种困局，另一方面又担忧将进一步加剧特许经营和PPP间的混淆和冲突，给项目实操带来更多的困难。正如各界人士都在不断呼吁的，笔者在此也必须再次明确发声：不论是一部法律单立，还是两部法律并行，强烈希望起草者能够出于利于PPP模式推行、利于实际操作的考虑，认真严肃地考虑PPP和特许经营的关系，在起草两部法律前仔细的画个关系图，把特许经营和PPP的圈圈彻底和仔细的画清楚，然后考虑如何展开下一步的立法工作，否则必将造成交叉和打架，进而给项目实操带来一系列的无法回避的难题。

作为一直积极投身于PPP项目的法律咨询机构，我们真心地希望随着制度顶层设计的完善，PPP项目的方案设计和操作都更能够有法可依、有据可查，而非不得不游移在各种法律法规的交叉间、游走于制度体系与客户需求和项目需要的冲突间，在纠结和迷茫中摸索前行。是的，不要让我们“累觉不爱”，我们期待明确的指引，我们期待不再纠结和迷茫。